Sentencia Civil Nº 200/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 822/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2012/0118146

Recurso de Apelación 822/2015 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1019/2012

APELANTE:GRUPO INTERNACIONAL DE CONSULTORIA E INVERSION ESTRATEGICA S.L.

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

APELADO:COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE POLO GARCIA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 822/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a catorce de abril de dos mil dieciséis

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1019/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 822/2015, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante GRUPO INTERNACIONAL DE CONSULTORIA E INVERSIÓN ESTRATÉGICA, S.L. (GICIE, S.L.),representada por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencia y, de otra, como demandada y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª. María José Polo García; sobre propiedad horizontal, impugnación acuerdo instalación.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, en fecha veinticinco de junio de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De Hoyos Mencía , en nombre y representación de María Rosario , absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, con imposición a la demandante del pago de las costas causadas.'.

Con fecha dos de septiembre de dos mil quince se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE COMPLETA Sentencia de fecha 25/06/2015 en los términos siguientes:.- ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De Hoyos Mencía , en nombre y representación de GRUPO INTERNACIONAL DE CONSULTORIA E INVERSION ESTRATEGICA S.L, absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, con imposición a la demandante del pago de las costas causadas.' '.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante Grupo Internacional de Consultoria e Inmversión Estratégica, S.L. (GICIE, S.L.), previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día trece de abril del año en curso.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en los términos de la presente.

SEGUNDO .- El presente proceso versa sobre impugnación del acuerdo adoptado por la Comunidad de propietarios demandada (de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid) en la Junta Ordinaria de 22 de marzo de 2012, relativo a la instalación de un ascensor en la finca, y el acuerdo de la misma Junta de instalar una escalera fija en el patio interior izquierda. De forma subsidiaria se pedía una indemnización que comprendía: a) la pérdida de valor del local, por importe de 492.437,40 euros, luego reducida a 280.000 euros; y b) daños y perjuicios estructurales que se causen y pérdida de alquileres durante la ejecución, a determinar en ejecución de sentencia, según la petición de la demanda. Era demandante inicialmente Dª María Rosario , luego sucedida procesalmente por Grupo Internacional de Consultoría e Inversión Estratégica, SL.

La sentencia de instancia desestimó la demanda. Apeló la parte actora, quien pide en su recurso la anulación del acuerdo de instalación del ascensor y la indemnización de daños y perjuicios que la misma le cause, que comprenden: a) la pérdida de valor del local, por importe de 280.000 euros; y b) los daños y perjuicios estructurales que se produzcan a consecuencia de las obras a ejecutar, cuyo importe deberá 'dilucidarse mediante operación aritmética en ejecución de sentencia'.

TERCERO .- La primera cuestión que aborda el recurso es si la zona donde se pretende ubicar el ascensor (los pilares y el foso) es comunitaria o privativa.

La juzgadora de instancia examina esa cuestión fundamental de si el foso y los pilares previstos para la instalación del ascensor invaden o no un espacio privativo de la actora, el vestíbulo estanco de la planta sótano. Afirma que no puede saberse si toda la planta sótano pertenece al local nº 2 de la demandante (si es privativa por completo), señalando que 'parece que no', pues en la Memoria del proyecto de instalación del gimnasio se dice que el local ocupa 'parte' de la planta sótano de un edificio de viviendas, 'sin aclarar a qué parte se refiere' (FD 2º). Continúa señalando que el local cuenta con dos escaleras de comunicación entre plantas, una de 1,40 metros realizada en 1985 y otra de un metro aproximadamente, originaria, que sirve de vía de evacuación y llega hasta el portal; que esta última parte de un vestíbulo estanco en el sótano, que es el espacio discutido, y apunta que concurre en él una circunstancia que hace dudar si pertenece de modo privativo al local 2, como es que la escalera originaria se sitúa en la vertical de la que discurre por el resto de plantas del edificio, es decir, 'la escalera destinada a evacuación de la planta sótano del local ocupa el mismo hueco y emplea los mismos elementos estructurales que la escalera de subida a las diferentes plantas del edificio'. Concluye su argumentación la juzgadora de instancia declarando que el que se destine a vía de evacuación el rellano del tiro de escalera comunitaria no quiere decir que ese vestíbulo sea elemento privativo, de modo que, a su entender, la parte actora no ha acreditado el carácter privativo del espacio litigioso.

No puede compartirse esa conclusión ni los razonamientos en que la apoya. El título de propiedad de la actora (documentos 2 a 5 de la demanda) se refiere a su local, el nº 2, diciendo que ' está situado en las plantas baja, primer sótano y segundo sótano, de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 , en Madrid', y que 'Dichas plantas se comunican entre sí a través de una escalera interior'. La escritura de división horizontal de 8 de febrero de 1980 (documento 6 de la demanda) no menciona esta última escalera, sino que dice que 'solo existen dos escaleras, una principal y otra para los interiores', refiriéndose a las respectivas escaleras de los pisos exteriores e interiores. La escalera interior del local nº 2 no aparece, por tanto, en esta escritura de división horizontal, evidenciando que pertenece privativamente al local de planta baja y sótano. Además, en la escritura de división horizontal consta que el local de planta baja 'forma a todos los efectos una sola finca registral' junto con el local de la planta de primer sótano y el de la planta de segundo sótano, luego esa escalera de comunicación entre plantas es privativa, en cuanto instalación que pertenece y es usada exclusivamente en el interior de esa finca registral que integran la planta baja y los dos sótanos.

Así, el hecho de que esa escalera interior esté 'en la vertical' de la escalera comunitaria que da acceso a los pisos de las diferentes plantas, esto es, el hecho de que constructivamente ocupe el mismo hueco (su prolongación) o se apoye estructuralmente en los mismos muros de carga no indica absolutamente nada sobre su carácter privativo o comunitario, pues se trata de una circunstancia puramente constructiva. Su situación, como se ha dicho, y la forma en que se describen las dependencias en el título de la actora y en la escritura de división horizontal, como se acaba de exponer, sí revelan, en cambio, que tanto la escalera como el rellano, situados dentro del local nº 2, pertenecen privativamente a este (esto es, a su propietaria, la actora). De lo cual se infiere sin dudas que el vestíbulo estanco sí tiene carácter privativo, perteneciendo a la demandante.

El argumento de la Memoria del proyecto de gimnasio que utiliza la sentencia de instancia es también erróneo. En esa Memoria no se dice que el local ocupe solo 'una parte' de la planta sótano, 'sin aclarar qué parte', dice la juzgadora de instancia. Por el contrario, si examinamos ese pasaje de la Memoria (documento 33 de la demanda) comprobamos que dice literalmente que ' El gimnasio ocupa parte de la planta baja, y planta sótano de un edificio de viviendas' (folio 295), de lo que rectamente se entiende que ocupa una parte solo en la planta baja, mientras que en la planta sótano ocupa toda ella, no una parte.

CUARTO .- Lo expuesto revela que no está proyectada la instalación del ascensor mediante la ocupación de espacio comunitario, sino privativo de la actora. Además, la instalación invadiría espacio privativo del local del sótano por necesitarlo para el foso del ascensor.

El dictamen pericial de la parte actora, emitido por el arquitecto D. Leon (documento 26 de la demanda), recoge que el proyecto prevé la instalación del ascensor hidráulico 'en el recinto central de la escalera de evacuación del local', pretendiéndose 'instalar cuatro pilares que sujetan el fondo del foso del ascensor, dicho foso descolgaría del techo del local al menos 70 centímetros', lo que evidencia la invasión del espacio privativo de la demandante.

Esta conclusión viene a ser compartida por el dictamen pericial de la Comunidad de propietarios demandada, emitido por el arquitecto D. Salvador , en el que se indica que 'se pretende instalar un ascensor que debería de arrancar desde la planta baja del edificio' y que 'la losa del foso del ascensor debe de quedar en torno a unos 50 centímetros por debajo del suelo terminado de la planta baja, por lo que aparecerá colgada del techo del de la planta sótano del edificio' (folio 145, tomo II de los autos).

QUINTO .- Sin embargo, esa invasión de espacio privativo y la falta de consentimiento de la propietaria para esa ocupación no son suficientes para decretar la improcedencia de la instalación del ascensor. El artículo 9.1.c) de la Ley de Propiedad Horizontal establecía en su redacción vigente en la fecha de adopción del acuerdo (22 de marzo de 2012) -anterior a la vigente en la actualidad, cuya redacción está dada por la Ley 8/2013, de 26 de junio- que es obligación del propietario:

«Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados».

La doctrina jurisprudencial sobre la instalación de ascensor en comunidades de vecinos que no contaban con él señala ( STS de 10 de octubre de 2011 , Recurso: 2240/2008 ) que:

«el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley ( STS de 15 de diciembre de 2010 [RCEIP 506/2007 ])»,

y continúa:

«... la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 [RC 880/04 ], califica como servidumbre esta ocupación y declara que: «Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.» Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 [RC 1574/2006 ] declara que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo [...]. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo».

Concluye declarando:

«se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo».

Doctrina reiterada en otras sentencias, como la STS de 17 de octubre de 2013 , Recurso: 1514/2011 , y la STS de 10 de marzo de 2016 , Recurso: 268/2014 , así como las que se citan en ellas.

SEXTO .- Hay que plantearse, en consecuencia, en qué medida afecta al local de la actora la eventual instalación del ascensor, esto es, si determinaría, como dice el Tribunal Supremo, una ' pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo'. Ha de distinguirse la afectación a la vía de evacuación del sótano y a la red de saneamiento.

1) Respecto de la vía de evacuación, sostiene la parte apelante, siguiendo el dictamen pericial por ella presentado (del arquitecto D. Leon ), que la escalera que se utiliza como vía de evacuación del sótano en la actualidad puede ampliarse por estar en el interior del local, pero si se instalan los pilares proyectados y el foso del ascensor esa ampliación ya no sería posible. En caso de pretenderse el cambio de actividad del local (era gimnasio, aunque en el litigio consta que 'en la actualidad' no está arrendado) y aumento de su aforo -alega la apelante- no sería viable que se ampliase esa escalera que se utiliza como vía de evacuación, lo que impediría ese cambio de actividad por no poder adaptarse las dimensiones de la escalera a la correspondiente normativa de seguridad.

Aunque haya de admitirse la posibilidad de que se arriende el local para actividad distinta de gimnasio, que se pueda aumentar el aforo no parece tener sentido, dado que las dimensiones del local son las mismas, luego se trata de una hipótesis sin visos de llegar a ser una realidad, además de tratarse de un perjuicio no real ni efectivo, sino eventual.

A todo lo anterior hemos de añadir que, a tenor del dictamen pericial de la parte demandada (perito arquitecto sr. Salvador ), no es posible ninguna ampliación de la anchura de la escalera que se utiliza como vía de evacuación 'ya que requeriría de la modificación de los muros de apoyo de la misma, los cuales a su vez son continuación de los muros de apoyo de la escalera de ascenso a las diferentes viviendas', circunstancia que es debida a que 'toda la escalera del edificio [...] está encerrada en un mismo hueco y empleando los mismos elementos estructurales' (documento 9 de la contestación a la demanda, que son 'Consideraciones' del perito sr. Salvador sobre el dictamen pericial de la parte actora). Por tanto, si no es posible modificar la escalera ni siquiera en la actualidad, no puede considerarse un perjuicio la imposibilidad de ampliación después de instalar el ascensor. De ahí que se rechace la afectación sobre la vía de evacuación que defiende la parte actora.

2) Afectación de la red de saneamiento. El dictamen pericial de la parte actora señala que la colocación de los cuatro pilares para la instalación del ascensor afectará a la red de saneamiento del local 'dado que esta cimentación se ha de instalar en el único punto de conexión del saneamiento del local con la red general del edificio, precisamente ubicada en esta zona'; apunta que 'el desvío de esta red de saneamiento [...] implicaría levantar una parte importante de la solera del sótano con su solado y se debería modificar la instalación de saneamiento y fontanería del local'.

Sobre este aspecto concreto se formuló una pregunta al perito de la demandada a contestar en su dictamen pericial. Su respuesta fue (folio 148 del tomo II) que no se puede manifestar al respecto por no haber visto planos y no haberse hecho calas que confirmen el paso de algún tipo de instalaciones por la zona donde han de cimentarse los pilares. Añade que, de haber instalaciones subterráneas, se verían o no afectadas por la cimentación de los pilares de apoyo de la losa del ascensor 'según cuál fuera la profundidad de su trayectoria'; y que, de producirse algún tipo de interferencia, 'habría que realizar las modificaciones oportunas', que considera 'perfectamente viables'.

Nos movemos, así, en el terreno de la hipótesis o conjetura, como entendió la juzgadora de instancia. No cabe pedir la indemnización de un perjuicio que ni siquiera se sabe si se causará, cuanto menos si no está perfectamente detallada su envergadura y su coste; además de que, en cualquier caso, no es posible una condena eventual de cuantía indeterminada o de determinación en la ejecución, como resulta de los apartados 1 y 3 del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO .- De lo expuesto (Fundamento Quinto) se desprende que no estamos ante un acuerdo contrario a la ley ni que suponga un grave perjuicio para la actora que esta no tenga obligación de soportar ( apartados a ) y c) del artículo 18.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ). Tampoco es acogible la alegación de que el acuerdo de instalación del ascensor deba concretar la indemnización que deba pagarse al propietario afectado, en este caso la actora, pues ni así lo establece la ley ni la jurisprudencia. El artículo 9.1.c) de la L.P.H . solo establece que el propietario afectado por la servidumbre requerida para la creación de servicios comunes de interés general acordados por la Comunidad tiene derecho «a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados», no que el acuerdo de instalación deba fijar ya la indemnización, cosa por otro lado harto difícil de forma previa a la ejecución de las obras.

La demanda ha incurrido en el error de pretender (de forma subsidiaria a la impugnación del acuerdo de instalación del ascensor) que se fije ya una indemnización por los perjuicios 'ocasionados', cuando estos realmente no han sido ocasionados todavía porque ninguna obra se ha ejecutado. Algunos pueden calificarse de previsibles, pero ninguno es cierto ni efectivo en este momento previo a la ejecución de toda obra, cuanto menos puede precisarse en qué cantidad debería ser indemnizada la demandante. Cuando las obras se hayan ejecutado y los perjuicios sean efectivos podrá reclamarse la pertinente indemnización (habrá variado la causa de pedir respecto de este proceso porque ya se habrán realizado las obras), pero en este momento toda indemnización es improcedente. Tales razones conducen a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO .- Procede imponer a la apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estratégica, SL contra la sentencia dictada con fecha veinticinco de junio de dos mil quince por el Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid , acordando:

1º. Confirmar íntegramente dicha sentencia.

2º. Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.