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09/01/2017
Sentencia Civil Nº 200/2016, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 331/2015 de 27 de Octubre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Octubre de 2016
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 200/2016
Núm. Cendoj: 01059420072016100198
Núm. Ecli: ES:JPI:2016:574
Núm. Roj: SJPI 574:2016
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 27 de octubre de 2016.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 331/15 entre partes, de una como demandante, EGULARRE GASTEIZ S.L. representada por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola y asistida de la Letrada Gracia María Herrera Delgado y de otra como demandada CAJA LABORAL POPULAR SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO representada por la Procuradora Ana Rosa Frade Fuentes y asistida del Letrado Rafael Monsalve del Castillo, sobre condiciones generales de la contratación, y los siguientes
Antecedentes
1. Se declare la nulidad del último párrafo de la cláusula Tercera bis del contrato de préstamo hipotecario que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4% y cuyo contenido literal es el siguiente:
'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá seer, en ningún caso, superior al QUINCE por ciento ni inferior al CUATRO por ciento nominal anual'.
2. Condene a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra, a partir de la publicación de la Sentencia del TS de 09.05.2013 y hasta la efectiva supresión de la cláusula.
3. Condene a la demandada al pago de los intereses de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro.
4. Condene a la demandada al pago de las costas causadas.
Fundamentos
El 16.01.2019 la sociedad EGULARRE GASTEIZ S.L. suscribió un contrato de préstamo hipotecario con IPAR KUTXA RURAL, S. C.C. ¿ hoy CAJA LABORAL POPULAR S.C.C.-, mediante escritura pública autorizada por el Notario Alfredo Pérez Ávila, bajo el número 125 de su protocolo (doc. 2 demanda).
La prestataria actuaba en el acto del otorgamiento representada por Pedro Antonio , socio y apoderado de EGULARRE GASTEIZ S.L. en virtud de escritura de apoderamiento otorgada por el administrador único, Conrado el 16.01.2008 (doc. 1 y 2 demanda).
La sociedad demandante fue constituida el 14.03.2006 y tiene por objeto la compraventa, permuta y en general , la adquisición y enajenación por cualquier título de terrenos, solares y en general fincas rústicas o urbanas de cualquier especie (doc. 4 contestación y 2 demanda).
El préstamo suscrito con CLP en el que se incluye la cláusula impugnada, se contrata para financiar la construcción de una serie de viviendas en las fincas propiedad de la sociedad y que son hipotecadas. Exactamente se proyecta realizar la construcción de 29 viviendas en bloque en la parcela residencial nº 2 de la Unidad de Ejecución 'UE-11' del SUR3 de Alegría Dulantzi (Álava) y la construcción de 3 viviendas unifamiliares en la casa señalada con el número uno de la calle Gasteiz Bidea de la misma localidad.
El capital contratado asciende a 2 millones de euros, con un plazo máximo de amortización de 38 años, un tipo fijo inicial durante los seis primeros meses del 5,950 % y a partir del 10.08.2009, con revisión semestral, un tipo de interés variable resultante de adicionar al tipo básico de referencia (Euribor) un diferencial del 1,10 o 1 punto una vez haya finalizado la promoción.
Sin embargo, la variabilidad del tipo de interés se encuentra limitada por un tope mínimo y uno máximo. El último párrafo de la cláusula tercera bis ¿que ocupa en la escritura pública casi dos folios por ambas caras y se dedica a describir el tipo de interés variable-, dice:
La primera cuestión que es objeto de controversia es si estamos no o no ante una condición general de la contratación, pues la demandada lo niega argumentando que ha sido negociada individualmente, que no ha sido impuesta y que forma parte del objeto principal del contrato.
Para considerar la cláusula condición general de la contratación han de concurrir, según el art. 1 de la LCGC, los siguientes requisitos: a) contractualidad; b) predisposición; c) imposición; d) generalidad. En cambio es irrelevante: a) su autoría material, apariencia externa, extensión y cualesquiera otras circunstancias; b) que el adherente sea un profesional o un consumidor, porque la Ley de Condiciones General de Contratación opera para ambos y c) que otros elementos del contrato hayan sido negociados individualmente, si esta circunstancia no se da en la cláusula impugnada y la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre de 2014, rec. 1217/13 insiste en los mismos razonamientos que la STS de 09.05.2013 : 'La valoración de los presupuestos o requisitos que determinan la naturaleza de las condiciones generales de la contratación, como práctica negocial, ha sido objeto de una extensa fundamentación técnica en la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013 ). En síntesis, entre las conclusiones de la doctrina jurisprudencial allí declarada, (Fundamento de Derecho Séptimo y Octavo, parágrafos 131 a 165), se resaltaban las siguientes consideraciones:
'-parágrafo 144; a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se definen por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.
b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.
c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial'.
'-Parágrafo 165; a) la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Ahondando en esta cuestión, la Sentencia de la A.P. de Pontevedra, de 14.05.2014 , señala que: el art. 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores, ha de acudirse al art. 3.2 de la Directiva 93/13 CEE , del Consejo, conforme al cual '(s)e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de lso contratos de adhesión'. (¿) Finalmente, a los efectos de aplicar esta doctrina en un caso concreto, es preciso traer a colación tanto la regla general establecida en el art. 281.4º LEC y la doctrina jurisprudencial sobre la exención de la prueba de los hechos notorios ( SSTS de 02.03.2009 , 09.03.2009 , 18.11.2010 y de 09.05.2013 ), como la norma sobre la carga de la prueba recogida en el art. 3.2 pfo. 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril, y en el art. 82.2 pfo.- 2º del TRLCU, según el cual '(e)l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.
Es un hecho notorio que las escrituras públicas de préstamos hipotecarios se redactan por el Notario conforme a la minuta preparada, redactada y presentada por la entidad financiera. A día de hoy constituye igualmente un hecho notorio que al menos determinadas entidades utilizaron durante un tiempo este tipo de cláusulas limitativas de la variación del tipo de interés en una pluralidad de contratos. La cuestión es si la cláusula fue objeto de específica y verdadera negociación en este caso o por el contrario es una cláusula impuesta. Imposición que evidentemente no significa que se haya obligado al cliente a contratar con la demandada ¿o que tuviera obligación de hacerlo- sino que se trate de una cláusula que se presenta como necesaria en la oferta que la entidad efectúa al cliente y que éste no puede influir en su supresión o en su contenido. Negociación que correspondería acreditar a la demandada como empresario predisponente ( art. 3.2 pfo. 3º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo de 5 de abril, y en el art. 82.2 pfo.- 2º del TRLCU). Sin embargo, pese a que la demandada insiste en negar la naturaleza de condición general de la contratación de la cláusula impugnada, los argumentos que utiliza no pueden ser aceptados porque se oponen a la jurisprudencia antes citada. El que la cláusula se refiera al objeto principal del contrato no excluye la naturaleza de condición general, como tampoco el hecho de que, en teoría, el prestatario pueda elegir entre distintas ofertas del mismo empresario o entre ofertas de distintos empresarios. Si lo que la entidad ofrece al cliente es una oferta global (un determinado capital, plazo de amortización, tipo de referencia, diferencial, bonificable o no, comisiones, tipo fijo inicial,¿) que el cliente solo puede aceptar en bloque o rechazar y optar por otra modalidad distinta de préstamo u otra oferta global en la que cambian sustancialmente el resto de condiciones financieras para obtener un préstamo sin cláusula suelo, no hay verdadera negociación individual. Tampoco por el hecho de haber podido negociar otras cláusulas o condiciones, como el plazo de amortización, o ¿en teoría- el diferencial pactado, se excluiría el carácter no negociado de la cláusula impugnada.
Ninguna prueba existe de la efectiva negociación de la cláusula impugnada. La demandada que es quien tiene la carga de acreditarla como empresario predisponente se vale del testimonio de su propio empleado que en realidad nada en concreto nos dice sobre la negociación de esta cláusula concreta. Nada en concreto porque una efectiva negociación pasa por una oferta de la entidad, contraoferta del cliente, intercambio de peticiones- contestaciones y el acuerdo final. Estar 'informado' de lo que se contrata, que es en lo que incide el testigo ¿y sobre lo que se volverá en el momento adecuado- no implica haber negociado individualmente una cláusula concreta. Al margen del testimonio de Miguel , la demandada aporta documental que nada nos dice sobre una supuesta negociación. Aporta el documento de autorización al tratamiento de datos de carácter personal y un informe interno ¿informe confidencial- en el que no se ve ni rastro de una posible negociación entre las partes sobre la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés.
Por tanto, partimos de que la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación, resultando de aplicación la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
No es objeto de discusión ¿y no se pretende por la demandante- que la prestataria no ostenta la condición de consumidor. La demandante prestataria es una sociedad que contrata el préstamo para el desarrollo de la actividad que constituye su objeto social, adquisición y venta de fincas rústicas o urbanas. En este sentido es persona jurídica que actúa directamente o a través de otra persona en su nombre con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (art. 4 TRLGDCU 1/2007).
Pero la citada ley de condiciones generales no queda restringida a proteger los Consumidores, pues su art. 1, al detallar su ámbito subjetivo, dispone que ?gLa presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica ¿adherente'. Hay que tener en cuenta que la contratación bajo condiciones generales de la contratación, que se configura como un fenómeno de la contratación en masa, conceptualmente diferente al contrato por negociación, se da por un empresario predisponente por un lado y por otro, bien un consumidor, bien otro empresario. Al margen de que la protección en el ámbito del consumo haya de ser superior, en el sentido de exigirse además del control de inclusión, un segundo control de transparencia, el fenómeno es el mismo y por ello, cuando hablamos de transparencia en la contratación, hay que tener en cuenta que el fundamento no es garantizar la validez del consentimiento del adherente, desde el plano del error o vicio del consentimiento , sino garantizar el cumplimiento por parte del predisponente de unos especiales deberes de configuración contractual. Deberes de información que podrán ser más rigurosos si tratamos de consumidores, pero ello no implica que se excluya todo deber de información y transparencia por parte de las entidades financieras cuando tratamos de un préstamo que estrictamente no pueda catalogarse en el ámbito del consumo privado o doméstico. Es más, no podemos perder de vista que en materia de productos y servicios bancarios, las entidades financieras asumen como objetivos (tal como recuerda la S. de la AP de Huelva de 21.03.2014, rec. 151/13), el llamado espacio MIFID, como consecuencia de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39 CE, relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros, y sus dos normas de desarrollo, la Directiva 2006/76 CE ya citada y el Reglamento CE 1287/2006. Y aunque estrictamente la dictada normativa se refiere a servicios de inversión, la catalogación de los clientes, a efectos de transparencia e información, no se refiere a consumidor y no consumidor, sino en minorista o profesional. Así, los clientes minoristas, fundamentalmente todos los particulares que actúan como personas físicas, pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y post contractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos.
Esto implica que si en el ámbito de consumidores las condiciones generales deben superar un doble control de transparencia, el de inclusión y el cualificado o de transparencia real, además del control de contenido o de abusividad propiamente dicho, cuando tratamos de contratos de adhesión entre profesionales no resultaría aplicable ni el control de abusividad, ni el control cualificado de transparencia, debiendo detenernos, en principio, en el control de inclusión. Esto resulta asumido en la STS nº 367/16, de 3 de junio , en la que se parte de la superación del control de inclusión y se desestima el recurso de casación, pero el Tribunal, pero lo importante al efecto que interesa en nuestro caso es que considera que el segundo control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13 /CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero no ocurre lo mismo con el control de inclusión que sí se estima aplicable a la contratación entre profesionales.
Control de inclusión que no es mas que la aplicación de la propia normativa nacional, Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dice el art. 5.1 pfo. 2 LCGC que ' No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas' y el art. 5.4 'La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'. La sanción, viene prevista en el art. 7 y en el art. 8.1. El primero dice:
' No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato'.
El segundo: ' 1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.
Por ello, no se limita el control de inclusión a la claridad gramatical de la cláusula, sino que, resulte aplicable o no la normativa sectorial específica de la contratación bancaria (me refiero con ello a la OM de 05.05.1994 o la posterior Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre), conforme a la legislación mercantil el predisponente habrá de informar al adherente de las condiciones generales que pretende introducir en el contrato y habrá de facilitarle un ejemplar de las mismas. Es decir, la información sobre las condiciones generales de la contratación a efectos de tenerlas por válidamente incorporadas al contrato, pasa por entregar al adherente por escrito un ejemplar de las mismas y habrá de hacerlo en buena lógica antes del otorgamiento de la escritura pública. El deber de información pesa sobre el empresario predisponente, no sobre el notario que, una vez otorgada la escritura facilita copia de la misma a las partes; ni sobre el propio adherente que puede examinar el proyecto de escritura en la Notaría con antelación a la firma. Recae sobre el predisponente que en el curso de la oferta comercial, es decir, cuando se propone 'vender su producto' al adherente, tendrá que informarle y facilitarle por escrito las cláusulas contractuales que vienen impuestas en su oferta. Debe hacerlo previamente a la decisión de adherirse al contrato por el prestamista, pues conocer las cláusulas del contrato tiene que ser un hecho previo a decidir si se contrata o no con la demandada ¿o con otra entidad o finalmente se desiste del proyecto-. No tiene ningún sentido trasladar el deber de información al momento del otorgamiento de la escritura, ni a los días previos en que puede examinarse el proyecto en la Notaría. No se habrá de incurrir en gasto notarial antes de decidir si se va a contratar o no con CLP y para ello deberá conocerse qué cláusulas vienen impuestas en el contrato.
No se trata como dice el Sr. Miguel de que 'nadie se crea que se firma un préstamo para una promoción inmobiliaria sin que sepan lo que firman', ni tampoco, como pretende insistentemente la demandada, que uno de los interlocutores de la demandante, el Sr. Juan Enrique , pudiera tener experiencia en la realización de promociones. De lo que se trata es de si la entidad financiera informó de la existencia de la cláusula limitativa entre las condiciones generales que iba a introducir en la minuta que dirigiría a la notaría y de si entregó un ejemplar de las mismas por escrito al representante de la entidad prestamista en los tratos previos al otorgamiento de la escritura. Y se trata claro está de si la entidad demandada prueba haber dado esa información y haber entregado ese documento.
No lo hace. La testifical que aporta, de su propio empleado, tiene un valor probatorio muy limitado, cuando no nulo, al no resultar apoyada o corroborada mínimamente. El TS ha señalado en sentencia de 12.01.2015 que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que X cumplió con su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y pro tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, lo que resulta plenamente aplicable en este caso. Pero es que además, lo que nos dice el Sr. Miguel es que le resulta increíble que pudieran firmar una operación de este tipo sin saber lo que firmaban y que todas las cláusulas del contrato se comentan a los clientes, pero no puede recordar ¿como es lógico por otro lado- en qué momento y a quién informó de la existencia de un límite a la variabilidad del tipo de interés de un 15% y 4%.
Por lo demás, ninguna documental aporta la demandada que permita concluir que se tuvo que entregar un ejemplar de las condiciones generales ¿llámese oferta vinculante o como se quiera al documento- en el curso de la oferta comercial. Lo que se aporta es un documento interno ¿informe confidencial- que elabora el gestor para dirigirlo al departamento competente para autorizar la operación. El contenido del documento hace referencia a datos de la prestamista y de la financiación que se precisa a fin de que se valore el riesgo/rentabilidad de la operación, pero en ningún caso es un documento que permita traslucir algún tipo de información concreta al adherente.
Por tanto, siendo sumamente escasa la documentación que obra en poder de la Caja en cuanto al trato e intercambio de información con el potencial cliente en el curso de la oferta y contando únicamente con la escritura pública, cuyo otorgamiento ya se ha dicho no es el momento de informar al adherente, no hay prueba de que se facilitara a la demandante un documento en el que se recogieran las condiciones generales de la contratación que la entidad financiera iba a introducir en la minuta que dirigiría a la Notaría.
Por otro lado, tampoco puede estimarse que la cláusula cumpla con las exigencias de claridad, legibilidad y completitud. En la STS de 23.12.2015 se refiere el alto tribunal a la claridad gramatical aislada y conjunta de la cláusula contractual.
Decía la AP de Madrid en la Sentencia recurrida: 'Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco (¿) Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.'
Y el TS valora: 'Podemos coincidir con el recurrente en que la cláusula suelo utilizada por el 'Banco Popular' es más clara gramaticalmente en cuanto a su formulación que la utilizada por otras entidades, incluida la que en este caso compareció como codemandada. Pero como acertadamente advierte la Audiencia Provincial no se trata de enjuiciar aisladamente la conclusión final que establece el suelo en el 4,50%, sino que tal corolario ha de relacionarse con todos los demás epígrafes del propio contrato relativos al cálculo y determinación del interés variable aplicable.
Además, como también indica la resolución recurrida, queda envuelta entre un cúmulo de estipulaciones, menciones y datos, dificultando la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no es otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 4,50%) únicamente variable al alza. Es decir, enmascarando que el consumidor no podría beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectado por las oscilaciones al alza'.
Ciertamente no debe considerarse de forma aislada la frase : '
Por otro lado la lectura notarial no puede suplir el deber de información del empresario predisponente y que deriva de la propia Ley de condiciones generales de la contratación; norma que dirige sus disposiciones de trasparencia al empresario predisponente y no al notario que autoriza la escritura.
Sobre la intervención del Notario en el otorgamiento de la escritura, establece el TS en la sentencia de 08.09.2014 :
En la
S. de 25.03.2015, el TS añade que
En conclusión, limitándonos al control de inclusión, control que resulta aplicable en el ámbito de las condiciones generales de la contratación también entre empresarios, la cláusula resulta nula por falta de transparencia en el proceso de comercialización del préstamo.
La STS de 09.05.2013 , declaraba en el punto décimo del Fallo que 'No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.
Con ello, declaraba la mal llamada 'irretroactividad' absoluta de la sentencia, lo que determinó que los Juzgados y Tribunales que hacían aplicación automática de dicha doctrina a los juicios en los que se ejercitaba una acción individual de nulidad de las cláusulas suelo, frente a la acción colectiva que se dilucidaba en el asunto resuelto por el TS, determinaran en sus sentencias estimatorias que la entidad financiera solo debía devolver las cantidades que se cobraran en aplicación de la cláusula suelo a partir de la declaración de nulidad. Frente a ello, otros Juzgados y Tribunales, estimando que los argumentos que se empleaban en la S. de 09.05.2014 no eran trasladables directamente a los pleitos en los que se ejercitaban acciones individuales de nulidad, declaraban la plena aplicación del art. 1303 CC , amparándose en la Jurisprudencia de TJUE y del propio TS en otros casos ajenos a las llamadas cláusula suelo; línea a la que, como bien saben las partes, se acogía este Juzgado y la A.P. de Álava.
Sin embargo, la reciente Sentencia del TS de 25.03.2015 obliga a cambiar el planteamiento, tanto de quienes aplicaban la irretroactividad absoluta, como de quienes aplicábamos sin limitación alguna el art. 9 LCGC en relación con el art. 1303 CC .
La referida sentencia, resuelve el recurso de casación planteado por el BBVA contra la Sentencia de 21.11.2013 de la A. P. de Álava, que a su vez desestimaba la apelación contra la Sentencia de este Juzgado de 02.07.2013 . En la indicada sentencia, el TS, aunque reconoce, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, que en el pleito resuelto por la previa Sentencia de 09.05.2013 la pretensión de restitución de cantidades no se articuló como acción acumulada a la colectiva de cesación que allí se ejercitaba, y en cambio aquí, en la acción individual de nulidad, dicha pretensión se introduce en el objeto del pleito ¿aunque habría que decir, no como pretensión acumulada, sino consustancial a la pretensión de nulidad-, y por ello, por entender que ello constituye un obstáculo procesal, desestima el recurso, al resolver el recurso de casación, y esto es lo fundamental, asume y reitera el criterio de la 'irretroactividad' en el ejercicio de acciones individuales de nulidad, aunque ahora con carácter limitado.
Señala que aunque la regla general en el caso de ineficacia de los contratos, o de algunas de sus cláusulas, es destruir sus consecuencias o restituir las cosas al estado anterior como si la cláusula declarada nula nunca hubiera existido, lo que se traduce en las consecuencias que resultan del art. 1303 CC , sin embargo, entiende que no obstante la regla general, en aplicación del principio de seguridad jurídica, es posible limitar la eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad. Citando la STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE, Vertrieb, el TS aplica, en aras a la seguridad jurídica, dos criterios que permiten decidir dicha limitación: la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.
Refuta el argumento de que los 'riesgos de trastornos graves' no se pueden predicar en un pleito en el que en ejercicio de una acción individual, las cantidades a restituir al consumidor, resulten irrisorias para la entidad financiera. Sostiene: '
Pero siendo todo ello así, y aclarados los motivos que le llevaron en la aludida S. de 09.05.2013 a declarar la irretroactividad, motivos que asume en esta última sentencia al resolver una acción individual de nulidad, mantiene que a partir de la fecha de publicación de la S. de 09.05.2013 los 'círculos interesados' no pueden alegar buena fe, como ignorancia de que la información que se suministraba no cubría las exigencias de transparencia que, dice, fueron definidas en dicha sentencia, con lo que a partir de entonces, las entidades financieras pueden indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo con interés variable por ellas concedidos cumplen con tales requisitos de transparencia. Si mantienen dichas cláusulas, no son eliminadas de forma voluntaria por la entidad y se llegan a declarar nulas por falta de transparencia, que no por otros motivos, en sentencias recaídas en procesos promovidos por los prestatarios, deben restituir las cantidades cobradas en aplicación de dichas cláusulas a partir de la publicación de la S. de 09.05.2013 . De ahí la limitación o corrección de la 'irretroactividad' absoluta declarada en la primera Sentencia.
Es indudable que con ello el TS ha querido zanjar la problemática de las soluciones dispares que se venían dando por los distintos Juzgados y Audiencias a raíz de la polémica S. de 09.05.2013 , con clara y expresada voluntad unificadora. Así lo dice expresamente en el F. D. Octavo y termina fijando en el punto 4. del Fallo la siguiente doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.
En consecuencia, procede revisar el criterio que venía manteniendo este Juzgado y declarar que siendo nula la cláusula suelo impugnada en este pleito, la entidad demandada debe restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la cláusula suelo del 4 % y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el interés variable previsto en cada una de las escrituras sin el tipo mínimo declarado nulo, a partir de la publicación de la sentencia del TS de 09.05.2013 hasta la efectiva supresión de la cláusula. A ello hay que añadir el interés legal del dinero desde las respectivas fechas de cobro hasta el pago, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
La consecuencia de la nulidad se limita a la restitución de los intereses cobrados conforme a lo explicado sin que queda una condena adicional al recálculo del cuadro de amortización, tal y como viene estimando la AP de Álava, entre otras muchas, en S. de 18.05.2015 .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por EGULARRE GASTEIZ S.L. representada por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola contra CAJA LABORAL POPULAR S.C.C. representada por la Procuradora Ana Rosa Frade Fuentes,
La nulidad de la condición general recogida en el último párrafo de la cláusula Tercera Bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 16.01.2009, en escritura pública autorizada por el Notario Alfredo Pérez Ávila bajo el número 125 de su protocolo y que dice:
Y
-A estar y pasar por la declaración anterior y a abstenerse de aplicar en el futuro la indicada cláusula, manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.
-A devolver al demandante la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las siguientes bases: La demandada habrá de restituir a la prestataria las cantidades cobradas en concepto de intereses ordinarios, en aplicación de la cláusula suelo del 4 % y por diferencia de lo que tendría que haber pagado de aplicarse estrictamente el interés variable previsto en la escritura sin el tipo mínimo declarado nulo, a partir de la publicación de la sentencia del TS de 09.05.2013 hasta la efectiva supresión de la cláusula.
-A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1108 CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .
Se condena en costas a la demandada.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.