Sentencia CIVIL Nº 200/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 765/2016 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-42-2-2015-0027591
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000765/2016-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 002194/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE
Apelante/s: Azucena
Procurador/es: VERONICA FERRER CASANOVA
Letrado/s: MARIA ISABEL FONS FERRANDEZ
Apelado/s: Eugenio y Mº FISCAL
Procurador/es : ROCIO VALENTIN MORENO
Letrado/s: BEATRIZ VIDAL TAFALLA
===========================
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
===========================
En ALICANTE, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000200/2017
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Azucena , representada por la
Procuradora Sra. FERRER CASANOVA, VERONICA y asistida por la Lda. Sra. FONS FERRANDEZ, MARIA
ISABEL, frente a la parte apelada D. Eugenio , representada por la Procuradora Sra. VALENTIN MORENO,

ROCIO y asistida por la Lda. Sra. VIDAL TAFALLA, BEATRIZ, e impugnante el Mº FISCAL, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr.
D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 002194/2015 se dictó en fecha 3-06-16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a don/doña Rocío Valentín Moreno, en nombre y representación de don Eugenio , contra doña Azucena , por lo que: 1º)Se modifican las medidas definitivas establecidas por la Sentencia de 7 de julio de 2010 , dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 561/2009, en el siguiente sentido: PRIMERA- EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD.

El ejercicio de la patria potestad sobre el menor Miguel será conjunto por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social.

Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional.

En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente, promoviendo un expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, conforme a las previsiones del art.156 C.C .

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijopodrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan de los menores tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D. N.I. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

SEGUNDA- RÉGIMEN DE CONVIVENCIA INDIVIDUAL.

Se otorga al padre, don Eugenio ,el régimen de convivencia con su hijo menor.

TERCERA-RÉGIMEN DE RELACIONES.

El régimen de relaciones del progenitor no conviviente, doña Azucena , con su hijo menor consistirá en el que libremente acuerden madre e hijo.

CUARTA-ATRIBUCIÓN DEL USO DEL DOMICILIO FAMILIAR.

Se atribuye el uso y disfrute del ajuar y domicilio familiar, sito en Alicante, Avda/ DIRECCION000 nº NUM000 , bungalow NUM001 , a don Eugenio , debiendo abandonar el mismo doña Azucena , dentro del plazo de 5 días, con retirada de su ropa y enseres personales.

La anterior atribución del uso de la vivienda se efectúa hasta el 10 de octubre 2018, por lo que a partir de dicha fecha ninguno de los progenitores podrá permanecer en la vivienda.

QUINTA- CONTRIBUCIÓN A LOS GASTOS DE ATENCIÓN DEL MENOR.

El progenitor no conviviente, doña Azucena , deberá satisfacer, desde mensualidad de junio de 2016y con carácter mensual (doce mensualidades anuales), en concepto de gastos ordinarios de atención a su hijo, la cantidad de 450 euros, que deberá ingresar en la cuenta que designe el padre, por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes.

El anterior importe deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C.

que publica el I.N.E. u organismo que le sustituya en un futuro, produciéndose dicha actualización de modo automático, sin necesidad de requerimiento previo, y considerando, como fecha inicial para la actualización, el mes y año en que se fija, y como fecha final, el mismo mes del año en que se actualiza, permitiendo tal cálculo la opción '¿quiere actualizar una renta?' de la página web del I.N.E.

El impago de la contribución a los gastos de atención podrá ser constitutivo de un delito de abandono de familia, previsto en el art.227 del Código Penal y castigado con pena de prisión o multa.

Además, ambos progenitores deberán satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo, siendopresupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro de la mitad que le corresponde, que, previamente a la realización de la actividad/acto que implica el gasto, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica.

Así, el consentimiento expreso o tácito (por falta de oposición expresa en el plazo de 5 díasu obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación) del progenitor consultado permitirá la realización de la actividad/acto consultado y la reclamación al otro progenitor de la mitad de su coste por el progenitor que haya abonado íntegramente el mismo, salvo que aquél haya manifestado su consentimiento a la realización del acto/actividad, pero sin asunción de su coste, en cuyo caso, podrá realizarse la actividad/acto, pero sin posibilidad de reclamación directa de la mitad de su coste.

En caso de oposición expresa del progenitor consultado a la realización de la actividad/acto, la realización del mismo requerirá autorización judicial, la cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, por desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad, en el que se otorgará la facultad de decidir a uno de los progenitores ( art.156 C.C .).

En caso de oposición del progenitor consultado a la asunción de la mitad del coste de la actividad/acto, la reclamación judicial del mismo requerirá el reconocimiento del gasto extraordinario, el cual podrá obtenerse, en su caso, a través del correspondiente procedimiento de reconocimiento del art.776.3ª L.E.C .

2º) No se condena en costas a ninguna de las partes.' Con fecha 21-06-16 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 03 de junio de 2016 , en el sentido de que donde dice: '10 de octubre de 2018, en el Fundamento de Derecho 5º y apartado 1º) Cuarto del Fallo de la Sentencia', debe decir: '10 de octubre de 2017.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Azucena , y la impugnación articulada por el Mº FISCAL, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000765/2016 señalándose para votación y fallo el día 20-06-17.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia pronunciada en la instancia acordó modificar en parte las medidas fijadas en la anterior resolución de fecha 7-07-2010, atribuyendo al padre la convivencia individual del hijo del matrimonio, Cayetano , próximo a cumplir los 17 años de edad; otorgando a aquel el uso de la vivienda familiar hasta el NUM002 -2017, fecha en la que Cayetano cumpliría los 18 años; fijando a cargo de la madre una pensión de 450 € mensuales para atender los gastos ordinarios del hijo, e imponiendo a ambos progenitores la obligación de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que devengara éste.

Apela la demandada el fallo de instancia, solicitando su revocación y el pronunciamiento de uno nuevo en virtud del cual se establezca un régimen de convivencia compartida de ambos progenitores con el hijo, sin atribuir al padre el uso de la vivienda familiar y sin fijar alimentos a cargo de los interesados; y, en su defecto, si se mantuviera el régimen de convivencia individual del padre, que se fijen los alimentos en la suma de 150 € a cargo de la madre, sin que en ningún caso proceda atribuir al padre el uso de la vivienda familiar.

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha impugnado la sentencia en este último particular, solicitando que no se modificara la atribución del uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO .- La supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que denuncia la recurrente en último lugar, con motivo de la intervención de la Juez a quo en el acto de la vista, no encuentra el necesario soporte fáctico y jurídico para ser determinante de una medida anulatoria del fallo, que además no solicita la interesada en el suplico de su escrito de recurso. Por tanto, lo procedente es examinar el fondo de la cuestión relacionada con las medidas que cuestiona la recurrente.

En este sentido, con referencia al régimen fijado en sentencia de convivencia individual del padre, la Juez de instancia ha razonado de forma extensa sobre la procedencia de dicha medida, ponderando las circunstancias fácticas que concurrían en el caso de autos, y sancionando la realidad de una situación que venía manteniéndose desde el verano de 2015, en el que Cayetano había pasado a convivir con su padre, encontrándose bien en ese ámbito familiar y expresando su deseo de seguir viviendo con él. La Juzgadora pudo comprobar la madurez y sinceridad con la que el hijo se expresaba en sus manifestaciones, así como el hecho de sentirse feliz con su situación actual. Por tanto, ningún error en la valoración de la prueba puede reprocharse a la Juez en la confirmación de una realidad, que responde plenamente a los deseos de Cayetano , y que lógicamente no resulta admisible revocar, sustituyéndola por un régimen de convivencia compartida, olvidando además que en el próximo mes de Octubre aquel alcanzará la mayoría de edad.

La medida relativa al uso temporal de la vivienda familiar también ha sido acordada por la Juzgadora atendiendo al interés preferente del hijo menor de edad en ese momento, puesto que al convivir con su padre y encontrarse de esta forma en lugar próximo al Centro Escolar y Academia donde asiste diariamente, merecía una consideración favorable en este sentido, resultando acorde además con lo que dispone el artículo 96.1 del Código Civil , aplicable en este momento al caso de autos tras haberse declarado inconstitucional y nula la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana por Sentencia del Tribunal Constitucional de 16-11-2016 ; máxime cuando dicha medida se ha dispuesto con límite temporal hasta el 10-10-2017, fecha en la que Cayetano alcanzará la mayoría de edad.

Por último, en lo relativo a la pensión de 450 € fijada a cargo de la madre para cubrir los gastos ordinarios del hijo, es evidente que no puede prosperar la pretensión de la recurrente de reducirla a la suma de 150 € mensuales, por debajo incluso del considerado mínimo vital alimenticio, cuando realmente las necesidades de Cayetano exigieron ya en su día atenderlas mediante la misma prestación a cargo del padre, en el instante en el que se le otorgó a la madre su convivencia individual mediante Sentencia de 7-07-2010 ; y en la presente litis se ha constatado que la demandada posee suficiente capacidad económica para ello al ser cotitular de varios inmuebles, correspondientes a una finca rústica en DIRECCION003 , así como un piso y un garaje en la C/ DIRECCION001 de Madrid; además de percibir retribuciones como miembro del Consejo de Administración de la Sociedad DIRECCION002 S.A., e igualmente dividendos como accionista, que si bien han sido embargados por el Juzgado, ello obedece al voluntario incumplimiento de la interesada de las obligaciones económicas que le fueron impuestas en anteriores sentencias dimanantes de la ruptura matrimonial.



TERCERO .- En consecuencia con lo expuesto, procede rechazar el presente recurso, así como la impugnación articulada por el Ministerio Fiscal, y confirmar íntegramente la sentencia de instancia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; sin hacer expresa declaración sobre las devengadas por la impugnación del Ministerio Público.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ferrer Casanova, en nombre y representación de Dª. Azucena , así como la impugnación articulada por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 3-06-2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº10 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada; sin hacer expresa declaración sobre las devengadas por la impugnación del Ministerio Público.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 765/16