Sentencia CIVIL Nº 200/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 180/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00200/2017

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000180/17

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 69/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, Rollo de Apelación nº180/17, entre partes, como apelante y demandadoDON Florentino , representado por el Procurador Don Francisco Javier Álvarez Riestra y bajo la dirección del Letrado Don José Luis Sánchez López, y como apelada, impugnante y demandanteCONSTRUCCIONES HERMANOS COLUNGA, SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora Doña Susana Fernández Cobián y bajo la dirección del Letrado Don Pablo García-Vallaure Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formalizada por CONSTRUCCIONES HERMANOS COLUNGA S.L., frente a Don Florentino , condeno al demandado a abonar a la actora 32.930,64 euros, más el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

No se realiza expresa condena en costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Florentino y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad Construcciones Hermanos Colunga, S.L. se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Florentino , solicitando se dicte sentencia en la que se condene al demandado a abonar a la entidad actora la cantidad de 131.722,57 €, suma que se corresponde con el perjuicio patrimonial sufrido por la actora como consecuencia del recargo por prestaciones impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por medio de resolución 23 de abril de 2.012, en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador Don Raimundo , el día 27 de mayo de 2.011, declarando la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo citado y de todas aquellas prestaciones de seguridad social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa Encofrados Peñamea, S.L. y solidariamente a la empresa 'Construcciones Hermanos Colunga, S.L.', que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento; tras esta resolución se presentó reclamación previa, que fue desestimada por la Directora Provincial de la Seguridad Social mediante resolución de 29 de agosto de 2.012. Seguidamente se presentó escrito de demanda interesando ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo que se revocaran las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, petición que fue desestimada mediante sentencia de 10 de octubre de 2.013 . Es igualmente un hecho no discutido que la entidad actora abonó en exclusiva la cantidad cuyo importe se reclama en este proceso, esto es la suma de 131.722,57 €.

Se ejercita por la parte demandante la acción de responsabilidad contractual dimanante de la relación de arrendamiento de servicios que unía al demandado con la actora en relación con la obra que esta última acometía en la calle Carreño Miranda de Mieres, en la que que se produjo el accidente que se abordará en líneas posteriores, por el que resultó condenado en vía penal el demandado. Como quiera que el destinatario de la sanción de la Seguridad Social sólo puede ser el empresario, se ejercita una acción de incumplimiento contractual en reclamación de daños y perjuicios y ello toda vez que el demandado había sido contratado para la realización del estudio-plan de seguridad y salud en la obra y también como Aparejador de la misma y Coordinador de Seguridad durante la ejecución. Pues bien, Don Florentino no cumplió adecuadamente con sus obligaciones, ya que no recogió en el estudio-plan de seguridad y salud de la obra las medidas de seguridad precisas para atender los riesgos que se anunciaban en el estudio geotécnico de derrumbe de la pared, que finalmente aplastó a los trabajadores, y como Aparejador de la obra y Coordinador de Seguridad no tomó las medidas de seguridad necesarias y ante el cambio de la técnica constructiva, que pasó del sistema de micropilotes al de batache, no procedió, a llevar tal modificación al plan de seguridad, el cual mantuvo invariable, y tampoco procedió a adoptar medidas de seguridad para la salud de los trabajadores, lo que determinó que la actora fuera sancionada en los términos expuestos en líneas precedentes. Alega la demandante que el hecho de que los recargos impuestos al empresario en virtud del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social constituye una sanción a aquél, no impide, a juicio de la actora, ejercitar la acción que se articula en este procedimiento, citando al respecto diversas resoluciones judiciales. Por todo ello se solicita la condena del demandado al abono de la suma referida.

Los hechos de que trae causa la sanción de la Seguridad Social tuvieron lugar el día 27 de mayo de 2.011 durante la ejecución de unas obras de construcción en la calle Carreño Miranda de Mieres, en las que la actora era Promotora Constructora, siendo subcontratista la empresa Encofrados Peñamea, S.L., a la que había contratado la actora para la realización de los trabajos de cimentación, muros y estructura, habiéndose ésta adherido al plan de seguridad y salud del contratista, siendo condenada esta sociedad solidariamente con la actora en el ámbito de la Seguridad Social al abono del recargo referido. En la citada obra era Aparejador el demandado, quien como se dijo había realizado el estudio de seguridad y salud de la obra y era Coordinador de Seguridad ante la ejecución de la misma.

El día 27 de mayo de 2.011, durante la ejecución de las obras, se desplomó un muro de edificio colindante, lo que además de daños materiales había causado lesiones a dos operarios y un tercero resultó fallecido, siendo los tres trabajadores de la empresa Encofrados Peñamea. Por estos hechos se siguieron actuaciones penales que finalizaron por sentencia de 2 de febrero de 2.015 , en la que se condenó al demandado en este proceso Don Florentino como autor responsable de un delito del art. 316 del CP (contra los derechos de los trabajadores) así como de otro de homicidio imprudente, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones Colunga, S.L. y Encofrados Peñamea, S.L.

En la declaración de hechos probados de la sentencia penal, que según se refiere devino firme, se señaló entre otros extremos, que Don Florentino era'Aparejador, Coordinador de Seguridad nombrado por la promotora, Director de la ejecución de la obra y Autor del estudio de seguridad y salud, habiendo aprobado el plan de seguridad y salud, sin tener en cuenta las indicaciones del estudio geotécnico, considerando los riesgos de desprendimiento y hundimiento de probabilidad baja, tolerable en los desprendimientos y trivial en los hundimientos, por lo que no previó ni estableció ninguna medida de protección, que de haberse llevado a cabo hubiera impedido la producción del accidente. Asimismo habiéndose producido un cambio en el sistema (uso de bataches en vez de los micropilotes previstos) no realizó cambio alguno en el plan de seguridad, por lo que no se analizaron los riesgos y las medidas a adoptar','la situación de inseguridad y consiguientemente el riesgo que de ella se derivaba afectaba al resto de los trabajadores. La obra estaba promovida y construida por Construcciones Colunga, S.L. que había contratado a Encofrados Peñamea la realización de los trabajos de cimentación, muros y estructura, habiéndose ésta adherido al plan de seguridad y salud del contratista'. En esta resolución resultó condenado el demandado como autor responsable de un delito del art. 316 del CP y de un delito de homicidio imprudente, así como responsable civil directo y de forma conjunta y solidaria con las aseguradoras del condenado, de Construcciones Hermanos Colunga y de Encofrados Peñamea, siendo condenadas estas dos citadas entidades como responsables civiles subsidiarios.

En cuanto a la sentencia dictada en el ámbito de la jurisdicción social, declaró probado que la actora encargó un estudio geotécnico, previo a la construcción, a la entidad Seinco, que en sus conclusiones informó sobre la problemática de la excavación al existir un edificio medianero, por lo que indica que el vaciado se realizará bajo la cota de cimentación de dichos edificios y se utilizaría la técnica de bataches en bataches muy cortos, sobre todo en las medianeras donde su longitud no sea superior a 1,5 m, apuntalándose debidamente, evitando dejar el batache abierto en días festivos. Y siendo conveniente un tratamiento previo de la medianera al menos en la cota cimentación mediante zunchado y/o enfoscado que aumente la trabazón de los elementos que constituyen la cimentación del edificio medianero. Se indica igualmente que una vez iniciada la obra y a la vista del terreno excavado la dirección de obra apreciará la validez y suficiencia de los datos del estudio, adoptando en caso de discrepancia las medidas oportunas para la adecuación de la cimentación y del resto de la estructura a las características técnicas del terreno. La dirección de obra dependía de Construcciones Hermanos Colunga, quien también encargó el plan de seguridad y salud. En este plan figura dentro del apartado de'interferencias y servicios afectados'la referencia al estudio geotécnico y la indicación de la existencia de una gran medianera lateral de una altura de 5 m, que requerirá un tratamiento especial de protección. En la evaluación de riesgos dentro del vaciado de tierras los riesgos de derrumbe y desprendimiento de tierras por vibraciones constan como medio, con medidas de protección individuales y colectivas. Entre los sistemas de protección colectiva figuran redes sobre soportes tipo horca comercial para evitar la caída de los trabajadores y sistemas de redes horizontales para evitar la caída de objetos. Entre la maquinaria empleada se refiere a la necesaria para realizar el muro pantalla con micropilotes. En el Libro de Órdenes figura la siguiente anotación el 4 de mayo de 2.011:'Se ha procedido, una vez realizado el replanteo del edificio, a limpiar el solar, se indican las medidas a tomar en la excavación que se realizará según el proyecto mediante bataches de ancho máximo de 2 m, encofrado de muro a una cara y 1,5 m en la medianeras, según el estudio geotécnico. Se dejará previsto en la zona baja de sótano un pozo para el bombeo.'.

Se señala asimismo en la sentencia del Juzgado de lo Social que el 27 de mayo en la zona baja del sótano existía un pozo para el bombeo, estando trabajando en la obra los tres trabajadores a los que nos referíamos en líneas precedentes, llevando todos los equipos individuales de seguridad y encontrándose la obra en fase de excavación y cimentación habiéndose realizado el muro de contención perimetral al nivel del sótano mediante bataches de menos de 2 m; faltaba por completar el muro del lado norte zona en la que existía un muro de cierre de una cochera de un edificio colindante en el que se había proyectado poliuretano en las zonas de mampostería y ladrillo; el muro no estaba enlazado al edificio y era inestable, no estando apuntalado. En el día referido, mientras los trabajadores concluían el trabajo de preparación del terreno con pico y pala, encontrándose dos de ellos sacando una plomada que había quedado y el fallecido picando la esquina se produjo un pequeño desprendimiento de tierra que movió el muro medianero, el cual cayó y atrapó a Don Belarmino provocando su muerte, alcanzando a los otros dos trabajadores trozos del muro, resultando aquéllos lesionados. En aplicación del art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social se declara la responsabilidad del empresario principal por omisión de medidas de seguridad, precepto que se aplica cuando éste ha intervenido decisivamente en la producción de las faltas causantes del accidente, sea o no única su participación. En el presente caso la Inspección de Trabajo hizo constar, como infracciones cometidas por las empresa, el sistema constructivo contenido en el proyecto, en la zona de verificación colindante que se derrumbó, inadecuado, por micropilotes cuando en el estudio geotécnico se indicó que por la inestabilidad del terreno el adecuado era el de bataches, previsto para diferenciar el trabajo de la medianera del que se realizaba en el resto del solar. La segunda infracción es que el plan de seguridad no contiene indicación de las medidas de protección colectiva o individuales existentes y sólo prevé las correspondientes a la realización del muro pantalla por pilotaje no por bataches. Resulta acreditado que en la obra, aunque no previsto en el proyecto, se utilizó el sistema de bataches, en lo que coinciden todos los informes y las declaraciones ante la Policía e Inspección; pero no se modificó el plan de seguridad y se añade:'Pero es que además, en el estudio geotécnico se indicó que debería apuntalarse esa pared medianera por su inestabilidad.... cosa que no se hizo, ya que según consta en toda la prueba no se observaron en los restos de la pared elementos de apuntalamiento. Debe destacarse que fue la misma actora la que realizó la proyección del material aislante una vez derribada la edificación antigua, sin que conste que llevar a cabo otra operación para dar estabilidad al elemento; con ello más caro la situación real de la pared y contribuyó a ocultar los defectos de sustentación.'.

SEGUNDO.-Frente al relato de hechos que se efectuó en la demanda y la documental aportada, a la que se ha hecho referencia en líneas precedentes con las sentencias recaídas en la vía penal y la de la Jurisdicción Social, solicita el demandado la desestimación de la demanda alegando falta el litisconsorcio pasivo necesario, por no estar en el proceso la empresa Encofrados Peñamea; asimismo invoca la excepción de cosa juzgada por dos motivos diferentes: uno, por la reserva de acciones civiles en el pleito penal; y el otro, por la existencia de otro proceso civil por otros daños que derivan de los mismos hechos, para lo que acota con el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Entrando en el fondo del asunto, considera el demandado que no ha incumplido el contrato y que la parte actora mezcla interesadamente los conceptos estudio de seguridad y plan de seguridad cuando sabe y conoce que se trata de documentos distintos y cita al respecto la normativa reguladora de la materia. No cabe equiparar a los Coordinadores de Seguridad con el personal empleado encargado de vigilar por la seguridad, en definitiva se está haciendo mención a la contratista y a la subcontratista. Finalmente, se señala que el demandado no ha causado daño alguno y que no puede soslayarse que la obligación del recargo de prestaciones es solidaria entre la contratista principal, aquí actora, y la constructora subcontratada, no cabiendo que la contratista principal reclame el 100% de la sanción al demandado cuando una vez liquidada la obligación solidaria el art. 1.145 del CC sólo permite reclamar la parte mancomunada al resto de los obligados solidarios, entendiendo que puede reclamarle a la subcontratista que fue condenada solidariamente con la actora al abono del recargo, el 50% de la cantidad reclamada. En suma, el hecho de ser responsable la actora frente a la subcontratista y el hecho de que no haya reclamado cantidad alguna a ésta le impide reclamar el 100% de la sanción al demandado.

La Juzgadora'quo'desestimó en la audiencia previa las excepciones invocadas, frente a cuya desestimación formuló protesta el demandado, y dictó sentencia estimando parcialmente la pretensión actora y condenando al demandado abonar al actor la cantidad de 32.930,64 €, es decir, una cuarta parte de la cantidad solicitada. Argumenta la Juzgadora de primera instancia que la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales contempla la elaboración de dos documentos distintos; así el art. 5 se refiere al estudio de seguridad y salud que:'Será elaborado por el Técnico competente designado por el Promotor. Cuando debe existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra le corresponderá a éste elaborar o hacer que se elabore bajo su responsabilidad dicho estudio',mientras que el art. 7 de la norma citada se ocupa del plan de seguridad y salud en el trabajo disponiendo que: 'En aplicación del estudio de seguridad y salud o en su caso del estudio básico cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo, en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En dicho plan se incluirán, en su caso las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrá implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico.'.Tras ello la Juzgadora estimó que Don Florentino se ocupaba de todos los temas de seguridad y además a él le competía la aprobación del plan elaborado, siendo indudable que el demandado aprobó el plan de seguridad de la obra, señalando el núm. 2 del art. 7 anteriormente citado que:'El plan de seguridad y salud deberá ser aprobado antes del inicio de la obra, por el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra',hecho que se incluye entre los declarados probados por el Juzgado de lo Penal. Como quiera que la aprobación tuvo por objeto un plan de seguridad incorrecto, las resoluciones de la Seguridad Social declaran la responsabilidad de la Promotora-Constructora y de la subcontratista y la Juzgadora 'a quo' estima que no sólo está probada la responsabilidad del demandado, sino que también es concurrente la responsabilidad de la actora, imputándoles el 50% de responsabilidad a cada uno de ellos, y como quiera que la actora pagó la totalidad el recargo impuesto y no existe razón que justifique la ausencia de reclamación de la mitad del importe abonado que procedería, conforme al art 1.145 del CC , reclamar a la otra empresa, se concluye que no puede la actora reclamar la totalidad el importe satisfecho, sino únicamente puede reclamar a un tercero la parte que en aquella deuda le correspondía a ella, es decir un 50%, de ahí que concluya condenando al demandado a abonar una cuarta parte de la cantidad reclamada. Frente a esta resolución interpuso el demandado recurso apelación, formulando impugnación la actora.

TERCERO.-La parte recurrente alega, como primer motivo del recurso, la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos conforme al art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excepción que fue desestimada en el acto de la audiencia previa por la Juzgadora'a quo'y frente a la que él hoy apelante formuló protesta, cuando lo procedente sería, de conformidad con el artículo 451 en relación con el 210 de la Ley del Enjuiciamiento Civil , formular recurso de reposición y posterior protesta, pudiendo en caso de nueva desestimación reproducir la petición en la apelación. No obstante lo expuesto, y dado que estamos en temas de orden público como es el supuesto de la cosa juzgada, debe señalarse que la Juzgadora'a quo'fundamentó y motivo la causa del rechazo de la referida excepción argumentando que en el otro procedimiento civil seguido para la reclamación de daños materiales seguido entre las mismas partes que lo son en este procedimiento, la acción que se ejercita es la derivada de la responsabilidad civil subsidiaria por haber pagado la cantidad que se reclama en ese proceso; y de otro lado señala que la sentencia del TS de 30 de marzo de 2.011 detalla claramente el alcance del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; asimismo lo pedido en el otro proceso es distinto, como distintas son las acciones que se ejercitan. En el primer proceso; se ejercita una acción del art. 116 del CP , una acción de repetición del responsable civil subsidiario frente al directo, y en el presente caso se ejercita una accion de responsabilidad contractual.

La Sala comparte el rechazo que efectúa la Juzgadora'a quo'de la excepción de cosa juzgada basada en que la pretensión era perfectamente deducible en el primer procedimiento civil, pues con independencia de que cabía la acumulación de acciones, el efecto de preclusión que se invoca no se produce como se infiere de la lectura de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2.011 citada por la propia parte apelante, en la que se señala:'La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas';en el presente caso las acciones que se ejercitan son distintas y las pretensiones igualmente diferentes, habiendo aportado la propia parte demandada un estudio al que se refiere la Juzgadora'a quo'en su fundamentación oral para el rechazo de la excepción de cosa juzgada y es concretamente la opinión doctrinal de Díez Picazo cuando señala, respecto al art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que:'La preclusión alcanza solamente a causas de pedir deducibles pero no deducidas pero no a petita deducibles pero no deducidas. Así, si la misma causa de pedir aducida en un primer proceso podría fundar también peticiones no formuladas, éstas sí que podrán hacerse valer en un segundo proceso porque no les alcanzó esta preclusión.'.

En lo tocante a la alegación de la cosa juzgada por no haberse reservado las acciones civiles en el precedente proceso penal, también fue rechazada por la Juzgadora'a quo'la excepción invocada y ello porque no se ejercita una acción derivada del delito, sino una acción derivada del incumplimiento de un contrato de arrendamiento de servicios.

La Sala comparte plenamente la argumentación de la Juzgadora'a quo',pareciendo obviar la parte apelante con su argumentación que la actora fue considerada por la acusación como responsable civil subsidiaria y en dicha calidad resultó finalmente condenada. En este sentido el TS, entre otras, en la sentencia del 7 de noviembre de 2.011 declaró:'Constituye doctrina constante (por todas, STS de 21 de marzo de 2.011 (RJ 2.011, 2.887), RC n.º 1.862/2.007 ) que la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. La cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo resuelto en firme.

En particular, cuando se trata de la vinculación del juez civil a lo resuelto de modo firme en el orden jurisdiccional penal, la jurisprudencia constitucional viene declarando ( STC 17/2.008, de 31 de enero (RTC 2.008, 17)), de un lado, que en nuestro ordenamiento «el legislador ha querido que la sentencia penal decida definitivamente todas las consecuencias penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o de reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado», y, de otro, que «el derecho a la tutela judicial efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada material, tanto en su aspecto negativo y excluyente de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya resuelto en sentencia firme, como en su aspecto positivo o prejudicial, impidiendo que los tribunales, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una sentencia que haya adquirido firmeza». Esta doctrina ha sido aplicada por esta Sala en múltiples sentencias, sirviendo de ejemplo, entre las más recientes, la STS de 6 de octubre de 2.010 (RJ 2.010, 7.312), RC n.º 2.137/2.006 , que insiste en la idea expuesta de que la eficacia negativa de la cosa juzgada material, derivada de una precedente sentencia firme penal en la que se haya dilucidado tanto la responsabilidad criminal como la civil (por no haberse reservado el ejercicio de esta acción) se traduce en la vinculación del juez civil a lo resuelto, no sólo en cuanto a los hechos declarados probados, sino también respecto de las decisiones adoptadas en ese otro orden jurisdiccional en materia de responsabilidades civiles, quedando así consumada o agotada la pretensión del perjudicado y la posibilidad de hacerla valer ante la jurisdicción civil, siempre y cuando traiga causa de la misma razón.

No obstante, también constituye jurisprudencia de esta Sala, compatible con la autoridad de cosa juzgada en los términos expuestos, que sí cabe solicitar en vía civil una indemnización complementaria de la recibida en el orden penal, cuando concurren supuestos o hechos distintos de los que fueron tomados en consideración por la precedente sentencia firme( SSTS de 11 de mayo de 1.995 ( RJ 1.995, 4.229), 27 de enero de 1.981 ( RJ 1.981, 41), 13 de mayo de 1.985 (RJ 1.985, 2.273 ) y 9 de febrero de 1.988 (RJ 1.988, 771)).'. En el presente caso debe recordarse que la actora fue llamada al proceso penal como responsable civil subsidiario y como tal fue condenada, habiéndose enjuiciado la responsabilidad civil derivada de los hechos penales por los que fue condenado el hoy apelante. Diversamente, en el presente caso se ejercita una acción derivada de la responsabilidad contractual en la relación arrendaticia concertada entre el actor y el demandado, a quien se le encomendó las funciones y los trabajos anteriormente mencionados.

CUARTO.-Alega en tercer lugar la parte apelante que la acción contractual ejercitada no puede prosperar, en primer lugar por ser imprescindible la prueba y acreditación de producción de un daño con relación de causalidad, así como que la actora acredite la realidad del contrato que se dice concertado. En cuanto al primer extremo sostiene la parte recurrente que está acreditado que la actora abonó el importe total del recargo de prestaciones que es el objeto de reclamación en este proceso, pero se ha de señalar que dicho abono se produce en calidad de responsable solidario, habiendo pagado la actora porque el otro responsable solidario, la subcontratista Encofrados Peñamea, S.L., no cumple con su obligación, de modo que si la empresa para la que trabajaba el fallecido y los otros dos operarios hubiera cumplido con sus obligaciones la actora no hubiera tenido que pagar nada. La presente alegación no es compartida por la Sala, con ella se soslaya que la Seguridad Social consideró responsables no sólo a la subcontratista sino también a la actora; y así, el fundamento jurídico terceroin finede la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de esta ciudad concluye:'De todos estos incumplimientos se deriva el derrumbe que fue la causa de las lesiones y del fallecimiento, por lo que existe el nexo causal entre el incumplimiento y el daño. Ambas empresas son responsables, la actora en cuanto encargó el proyecto, el plan de seguridad y la dirección de la obra y la codemandada porque se adhirió al plan de seguridad.'.

Por lo que se refiere al segundo requisito de prosperaribilidad de la acción contractual, que la actora acredite la realidad del contrato, basa el recurrente su alegación en que es preciso que la realización del hecho dañoso acontezca dentro de la rigurosa órbita de lo pactado, siendo necesario acreditar el contrato y lo que ha resultado pactado en el mismo, y en el contrato que la parte actora adjuntó como documento acreditativo de las obligaciones asumidas por el demandado no menciona el plan de seguridad y salvo la manifestación del que fuera representante de la actora, el Sr. Teofilo , en el sentido de que fue el demandado quien elaboró el plan de seguridad, no existe ninguna prueba que acredite esta manifestación que se considera interesada, entendiendo que la Juzgadora'a quo'ha vulnerado el art. 326 de la Ley Procesal Civil , toda vez que la parte actora renunció al interrogatorio del demandado.

Ciertamente la renuncia a una prueba previamente admitida no puede perjudicar a la parte que no propuso tal prueba. En este caso fue la actora quien renunció al interrogatorio del demandado, mas de ello no cabe concluir que no esté acreditada la existencia del contrato más allá de lo que establece el documento aportado como núm. 3 con la demanda, en la que consta la nota de encargo y presupuesto de los servicios profesionales del demandado ante el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, en la que figura que se le encarga el estudio de seguridad y salud y se le encomienda su coordinación en la ejecución. Mas obvia el apelante que en los hechos probados de la sentencia penal, que tienen un carácter vinculante, se declara que el demandado en este proceso era:'Aparejador, Coordinador de Seguridad nombrado por la promotora, Director de la ejecución de la obra y Autor del estudio de seguridad y salud, aprobó el plan de seguridad y salud, sin tener en cuenta las indicaciones del estudio geotécnico....'.

Finalmente, es cierto que la acción contractual exige la imputabilidad a una persona determinada; pues bien el incumplimiento contractual imputable al demandado consta concluyentemente acreditado, remitiéndonos a lo expuesto en líneas precedentes respecto a las omisiones e imputaciones que se realizan tanto en la sentencia penal como en el ámbito de la Jurisdicción Social. Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser rechazado

QUINTO.-Impugna la parte actora la resolución de primera instancia, solicitando se revoque la misma y en su lugar se estime íntegramente la demanda deducida frente al Sr. Florentino , al que se impondrán las costas de la primera instancia. Alega la impugnante su discrepancia con la resolución recurrida en cuanto limita la indemnización a percibir al 25% de lo reclamado en base a dos consideraciones: la primera, que del 50% de la suma abonada por la actora debe responder la subcontratista Encofrados Peñamea, S.L. y la segunda, que sobre el 50% restante opera una compensación de culpas, siendo equiparable la responsabilidad de una y otra parte. En cuanto al primer extremo, sostiene la actora que la condena a la misma del pago del recargo se le impone con carácter principal y directo y no de forma subsidiaria respecto a la subcontratista; y así en la sentencia de la Jurisdicción Laboral se señala que ambas empresas son responsables, la promotora constructora y la subcontratista; la primera en cuanto encargó el proyecto, el plan de seguridad y la dirección de la obra y la segunda porque se adhirió al plan de seguridad. No estima factible la impugnante que el 50% del recargo impuesto deba ser abonado por la subcontratista, puesto que ambas en la sentencia laboral en la que se desestima la pretensión se ratifica que son condenadas al 100%, por lo que la actora no suplió a la otra condenada, sino que actuó en virtud de lo establecido en la sentencia. En suma, la sentencia no establece una responsabilidad por mitad y no constituye la solidaridad en defensa de la víctima, sino que imputa la responsabilidad a ambas. Y aunque es cierto que puede ejercitar una acción de repetición frente a la contratista, la distribución de responsabilidad es incierta.

Frente a este primer motivo de impugnación, debe señalarse que la Juzgadora'a quo'se basó para efectuar la deducción del 50% de la reclamación de la actora en el art. 1.145 del CC , conforme al cual 'el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación. El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo. La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores a razón de la deuda de cada uno'; la Juzgadora concluyó que la actora que había hecho el pago puede reclamar de la otra empresa la mitad de lo pagado.

Ciertamente de un examen del artículo 1.145 del CC se infiere, como señala autorizada doctrina_ -Caffarena Laporta-, que el precepto establece una división de la deuda en la relación interna. Ahora bien, para determinar la participación de los deudores en la obligación habrá de estarse a lo que se derive del negocio constitutivo de la obligación solidaria o de las relaciones internas entre los codeudores y en último término al criterio de la división por partes iguales. Mas es lo cierto que, con independencia de que de la lectura de las resoluciones dictadas en vía administrativa y posteriormente de la lectura de la sentencia dictada en la jurisdiccion social, no cabe inferir el grado de participación de cada uno de los deudores en la obligación, ni tampoco el grado de responsabilidad de una y otra empresa, no se puede soslayar que no es objeto de enjuiciamiento en este proceso la determinación de la cuota de participacion y responsabilidad de cada uno de las empresas a las que se les impuso el recargo. En este sentido el TS en la sentencia de 6 de marzo de 2.015 declaró:' Esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2.001 (RJ 2.001, 5.432), RC núm. 1.736/1.996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1.995 (RJ 1.995, 5.962 ) y 4 de enero de 1.999 ( RJ 1.999, 132), reproducida en la de 5 de mayo 2010 (RJ 2.010, 5.025)) que satisfecha la condena impuesta por sólo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artícu lo 1.145 CC permite que aquél o aquéllos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

La senten cia de 19 junio 1.989 (RJ 1.989, 4.697), señala a su vez que:'Sin perjuicio, claro está, de que laresponsabilidad solidaria reconocida frente al acreedor (...) puede generar consecuencias de determinación cualitativa y cuantitativa responsabilizadora, según el grado o módulo de ésta, entre los acreedores solidarios, y a dilucidar entre ellos en su caso con base en lo normado en el párrafo segundo del artícu lo 1.145 del Código Civil y previa la destrucción de la presunción de igualdad que previene el artículo 1.138 del mismo Cuerpo legal sustantivo, y a cuya proporcionalidad responsabilizadora es ajena la indicada entidad acreedora demandante, puesto que ésta ante los deudores responsabilizados solidariamente tiene la garantía personal que supone la solidaridad, sin necesidad de que le afecte el fraccionamiento que pudiese corresponder a dicha responsabilidad solidaria entre los deudores por ella afectados'.

De la caracterización de la figura se infiere que su aplicación requiere tanto de la regularidad del pago satisfecho, es decir, que se trate de un pago debido, válido y eficaz, dado que determina la extinción de la obligación, como de la determinación de la participación de cada codeudor en la obligación cumplida ( STS 29 de octubre 2.012 (RJ 2.013, 2.272).'.

Consecuencia de lo expuesto es en buena lógica que debiera concluirse desestimando la demanda, pues al ser incierta la cuantía de la sanción imputable al actor y al anudarse en la demanda el daño al importe del recargo, también es indeterminado aquél, es decir el daño patrimonial final que por el recargo de prestaciones ha de soportar la actora, de lo que resultaría la iliquidez del credito pretendido frente al Aparejador. Mas como quiera que el demandado solicita en el recurso la desestimación de la demanda por causas independientes a la distribución de la responsabilidad, manifestando esencialmente que él no incumplió el contrato, si la Sala adoptara la decisión de desestimar la demanda se estaría incurriendo en la'reformatio in peius',prohibida en el artículo 465.5 de la Ley Procesal civil , lo que determina la desestimación de la impugnación por las razones procesales expuestas y la confirmación de la resolución recurrida. No pudiendo acudir a la institución de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, puesto que lo denunciado en la demanda es el incumplimiento contractual imputable al demandado, extremo al que es ajena la subcontratista sancionada solidariamente con la actora y no llamada a este proceso.

SEXTO.-Se imponen al apelante las costas de su recurso y al impugnante las de la impugnacion, al estimar que no concurren las circunstancias que eximen de aplicar el principio del vencimiento - art.398 de la LEC -.

Por lo expuesto la Sala acuerda el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Florentino y la impugnación formulada por Construcciones Hermanos Colunga, S.L. contra la sentencia dictada en fecha nueve de febrero de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que seCONFIRMA .

Se imponen las costas de la presente alzada a la parte apelante y las de la impugnación a la impugnante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o infracción procesal en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.