Sentencia CIVIL Nº 200/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 256/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00200/2017

N10250

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 47 1 2008 0011219

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2017

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000354 /2008

Recurrente: AYORA PUERTOS Y OBRAS SL

Procurador: JORGE BEJERANO PEREZ

Abogado: JAVIER RUIZ DE VELASCO BELLAS

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE AYORA PUERTOS Y OBRAS SL, MPFRE SEGUROS DE EMPRESAS

Procurador: , XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

Abogado: OSCAR LOUREDA PRADO, MIGUEL SANCHEZ-CALERO GUILARTE

S E N T E N C I A

Nº 200/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a treinta de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000354 /2008, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2017, en los que aparece como parte apelante, AYORA PUERTOS Y OBRAS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE BEJERANO PEREZ, asistido por el Abogado D. JAVIER RUIZ DE VELASCO BELLAS, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL DE AYORA PUERTOS Y OBRAS SL, asistido por el Letrado DON OSCAR LOUREDA PRADO; FAX. 981.89.01.28 y MPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL, asistido por el Abogado D MIGUEL SANCHEZ-CALERO GUILARTE , sobre incumplimiento de convenio.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 3-1-17 . Su parte dispositiva literalmente dice: 1.-Estimo íntegramente la demanda formulada por MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por el procurador XULIO LOPEZ VALCARCEL frente a AYORA PUERTOS Y OBRAS, S.L.

2.-Con condena en costas a la deudora AYORA PUEROS Y OBRAS, S.L.

Y trece apartados más que quedan ya reflejados en la sentencia de instancia .

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia. Alcance del recurso de apelación.

1. MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. -MAPFRE , en adelante- promovió ante el Juzgado de lo Mercantil Número UNO de A Coruña la resolución por incumplimiento del convenio concursal alcanzado por la concursada AYORA PUERTOS Y OBRAS S.L. y sus acreedores en el marco del concurso voluntario Número 354/2008 de ese Juzgado, aprobado por sentencia de fecha 15 de abril de 2010 . Argumentó la actora en su demanda incidental que la demandada ha incumplido el convenio por lo que respecta al pago de su crédito concursal y que, en tales circunstancias, el artículo 140 de la Ley concursal (LC ) le confiere acción para instar su resolución y la consiguiente apertura de la liquidación.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil en fecha 3 de enero de 2017 estimó la demanda. Reconocido el impago y establecido que el crédito de MAPFRE asciende a seiscientos mil euros de principal, el ofrecimiento de pago parcial y aplazado por la concursada de una parte del crédito -que minorado con la quita alcanzada, asciende a trescientos mil euros de principal- no se ajusta a los términos del convenio, sin que nada justifique que el pago no se haya efectuado de manera inmediata. Resuelto el convenio, la misma sentencia ordena la apertura de la liquidación sin aguardar a su firmeza.

3. El recurso de apelación de la concursada, AYORA PUERTOS Y OBRAS S.L. alude al origen, que diceconstitutivo,del crédito de MAPFRE en una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Ferrol Nº. Dos en fecha 12 de julio de 2013 , con posterioridad, por lo tanto, a la sentencia aprobatoria del convenio. Considera, por lo tanto, que se trata de un pasivo sobrevenido que no forma parte de la masa pasiva reconocida en el concurso, y ante esa circunstancia, sin perjuicio de la afectación de la quita aprobada, el aplazamiento de pago con un año de carencia debe comenzar a computarse desde septiembre de 2013, que es cuando adquiere firmeza la sentencia que reconoce el crédito de MAPFRE. Como en esa fecha únicamente habían vencido los dos primeros hitos de pago, del 10% y del 20%, la deudora ofreció su pago previa remisión de certificación de titularidad de una cuenta bancaria a nombre de la acreedora, requerimiento que no fue atendido por ésta. Argumenta, por ello, que no ha habido incumplimiento del convenio, sino imposibilidad de pago debido a la negativa de la acreedora a facilitar la certificación de la titularidad de la cuenta bancaria. Añade que sólo posteriormente se ofreció un pago liquidatorio que no fue aceptado por la acreedora.

4. Puesto que el recurso ataca el pronunciamiento estimatorio de la sentencia y pretende su revocación, nuestro juicio revisorio como órgano de apelación es pleno tanto con relación a los presupuestos de la acción ejercitada -con el rigor especial que impone el alcance colectivo de una sentencia estimatoria en este caso- como sobre las valoraciones probatorias pues la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del jueza quo. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y reiteradamente la Sala Primera del Tribunal Supremo, de cuya sentencia de 4 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4946/2015 ) procede el texto entrecomillado anterior.

SEGUNDO.-Antecedentes relevantes para la resolución del recurso.

6. El convenio concursal de AYORA PUERTOS Y OBRAS S.L. fue aprobado por sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de A Coruña de fecha 15 de abril de 2010 . No ha sido aportada a los autos copia del convenio, pero de su sentencia aprobatoria se deduce que se convino una quita del cincuenta por ciento de los créditos ordinarios y una espera de cinco años, con pagos parciales a partir de uno primero de carencia. Sobre lo convenido para el pago de los créditos subordinados nada consta en el incidente con lo que presumiblemente la espera para hacerlos efectivos habrán comenzado al concluir el plan de pagos de los créditos ordinarios (artículo 134 1, párrafo segundo).

7. El crédito de MAPFRE ha sido declarado por sentencia de fecha 12 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Ferrol , en autos de juicio ordinario Nº. 497/2012. Según se deriva de la sentencia, tras pagar MAPFRE por cuenta de su asegurada, ESTUDIO SIETE CONSTRUCCIONES Y OBRAS SA, la indemnización correspondiente a un siniestro del que debía responder AYORA, subcontratista de la anterior respecto de las obras de ejecución de un emisario submarino en la isla de Gran Canaria, la aseguradora se dirigió contra AYORA por la vía subrogatoria del artículo 43 de la ley de contrato de seguro . La sentencia alude al pleito seguido con anterioridad en el Juzgado de Primera Instancia Nº. 10 de Las Palmas (juicio ordinario 468/2008), promovido por ESTUDIO SIETE CONSTRUCCIONES Y OBRAS SA contra varios demandados -entre ellos, su propia aseguradora, MAPFRE, y la subcontratista y su aseguradora, AYORA y ASEFA-, que finalizó con sentencia de apelación de 23 de septiembre de 2010 con la que se concretó, entre otras, la condena de MAPFRE a abonar a su asegurada, ESTUDIO SIETE, la suma de seiscientos mil euros más los intereses del artículo 20 de la LCS .

Así pues, el Juzgado de Ferrol estimó la demanda de MAPFRE, condenando a la demandada -AYORA- a abonar a MAPFRE 600.000,00 € ( artículo 43 de la LCS ) más los intereses legales desde la presentación de la demanda ( artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC ) hasta la sentencia, y desde ésta los intereses procesales ( artículo 576 de la LEC ) .

8. La sentencia del Juzgado de Ferrol dice que el crédito de MAPFRE está afectado por el convenio judicialmente aprobado por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 1 de A Coruña en el marco del concurso nº 354/2008 . Alude al artículo 134. 1 de la LC (el contenido del convenio vinculará al deudor y a los acreedores, respecto de los créditos que fueren anteriores a la declaración del concurso, aunque, por cualquier causa, no hubieran sido reconocidos). A partir del principio de identidad del crédito que presupone el ejercicio de la acción subrogatoria del asegurador, argumenta el Juzgado de Ferrol que el crédito de MAPFRE es en realidad el mismo que, como litigioso ( artículo 87. 3 de la LC ),debió ser reconocidoen el concurso a favor de ESTUDIO SIETE, si bienno consta que ESTUDIO SIETE Construcciones y Obras S.A solicitase de la administración concursal, ni en el plazo legal ( artículo 21 1 5º de la LC ) ni posteriormente, la inclusión de su crédito en la masa. Pero, añade,que el crédito no se haya incluido en la masa no significa que no fuese anterior a la declaración de concurso. Crédito que es el mismo que ahora ostenta MAPFRE en virtud del principio de identidad del crédito, antes aludido.

9. La demanda de incumplimiento de MAPFRE, puesto que no alude ni a la inclusión de su crédito como litigioso en el texto definitivo de la lista de acreedores ni a que haya instado oportunamente su posterior modificación conforme a lo prevenido en los artículos 97 3 4 º y 97 bis, ni tampoco a la inclusión como litigioso ( artículo 87. 3 LC ) del crédito de ESTUDIO SIETE, en cuyas acciones como perjudicada se subrogó por pago conforme a lo establecido en el artículo 43 de la LCS , viene a ratificar lo que afirma la sentencia del Juzgado de Ferrol y mantiene la concursada cuando habla de pasivo sobrevenido , es decir, que ni ESTUDIO SIETE ni MAPFRE figuran como acreedoras en el texto definitivo de la lista que define la masa pasiva del concurso. Lo que la actora argumenta es que su crédito ha sido judicialmente declarado por la sentencia de 12 de julio de 2013 del Juzgado de Ferrol y que, según el razonamiento de esa sentencia con base en el principio de identidad inherente al ejercicio de la acción subrogatoria, el suyo es un crédito concursal, afectado por el convenio conforme a lo establecido en el artículo 134 de la LC .

10. No cuestionamos en modo alguno esas premisas ni, por supuesto, la obligada vinculación que produce la sentencia dictada por el juzgado de Ferrol, que obliga al juez del concurso a dar a la resolución pronunciada el tratamiento concursal que corresponda ( Artículo 53 de la LC ). La cuestión radica en determinar cuál debe ser ese tratamiento con relación a la acción de incumplimiento que regula el artículo 140 de la LC . Para decidir si el convenio ha sido incumplido con respecto a MAPFRE, que es lo que ésta sostiene y mantiene la sentencia apelada, es preciso determinar qué derechos corresponden al acreedor concursal cuyo crédito no ha sido reconocido en el concurso, ni siquiera como litigioso, en este caso por causa de no haber sido oportunamente comunicado.

TERCERO.-Créditos concursales no concurrentes.Doctrina jurisprudencial.

11. La STS 608/2016, de 7 de octubre , dice queel art. 134.1 LC , al extender a los créditos anteriores al concurso y no reconocidos, el contenido del convenio lo que pretende es impedir que estos créditos no reconocidos en la lista de acreedores puedan llegar a ser, caso de aprobarse y cumplirse un convenio, de mejor condición que los acreedores concursales afectados por el convenio. Está claro que los créditos que no aparezcan reconocidos en la lista de acreedores no pueden ser reclamados durante la fase de cumplimiento del convenio, y sólo después de la declaración de cumplimiento del convenio puede dirigirse su reclamación frente al deudor concursado. Y es en este caso cuando la ley aclara que, caso de reconocerse la existencia, vigencia y exigibilidad del crédito, su importe se verá afectado por las quitas convenidas e impuestas a los acreedores concursales ordinarios y subordinados que sí habían sido reconocidos.

12. La doctrina de la anterior sentencia está ratificada en la ST 655/2016, de 4 de noviembre . Destacamos los párrafos siguientes:

Asimismo, aunque el crédito no haya de ser satisfecho en el concurso porque su reclamación haya sido realizada en un momento tan extemporáneo que le impida concurrir en el concurso, el interés del acreedor persiste porque el crédito no se ha extinguido, y el acreedor en cuestión podría reclamar el pago de su crédito con posterioridad a la conclusión del concurso, tanto en el caso de liquidación ( art. 178 de la Ley Concursal ) como en el caso de convenio, tras el cumplimiento del mismo, pues el titular de un crédito anterior al concurso que no haya sido reconocido en el mismo, puede reclamar el pago de su crédito tras el cumplimiento del convenio, con las quitas establecidas en el convenio.

En estos casos, se trataría de créditos concursales, pero no concurrentes, puesto que no serán satisfechos en el concurso, ni sus titulares pueden tener en el concurso la intervención que la Ley Concursal atribuye a los titulares de créditos concursales reconocidos.

Aquellos créditos que por no verse recogidos en los textos definitivos, en concreto, en el de la lista de acreedores, no puedan considerarse concurrentes, no resultan extinguidos (salvo que la causa de esa no inclusión sea que así se haya declarado al resolver el incidente de impugnación de la lista de acreedores), pero no pueden ser satisfechos en el concurso con cargo a la masa activa. Su satisfacción, de ser posible, habrá de producirse una vez concluido el concurso, ya sea con el remanente de la liquidación o con los nuevos bienes que pudieran entrar en el patrimonio del concursado una vez concluida la liquidación y con ella el concurso ( art. 178 de la Ley Concursal ), o,en caso de convenio, una vez declarado el cumplimiento del mismo, si bien en tal caso el crédito sufrirá las quitas acordadas en el convenio ( art. 134.1 de la Ley Concursal ).

Por consiguiente, para que puedan satisfacerse en el concurso los créditos que, por haberse generado antes de la declaración de tal concurso, merecen la calificación de concursales, es necesario su reconocimiento en el concurso mediante su inclusión en la lista de acreedores, para lo que no es irrelevante el momento en que sean comunicados en el concurso.

Junto con los créditos comunicados en tiempo y forma, que merecerán la clasificación que corresponda a su naturaleza, los comunicados tardíamente, incluidos los que fueron objeto de una impugnación de la lista de acreedores, que merecerán la clasificación de subordinados por su carácter tardío, con las excepciones previstas en el art. 92.1 de la Ley Concursal (y, actualmente, los créditos susceptibles de comunicación al amparo de los arts. 96.bis y 97.3 de la Ley Concursal ), hay créditos que, pese a haberse generado antes de la declaración de concurso, no son susceptibles de ser reconocidos y satisfechos en el concurso y, por tanto, son concursales pero no concurrentes.

13. En su proyección sobre el caso a que se refiere nuestro recurso de apelación, el crédito de MAPFRE, aun siendo concursal, es un crédito no concurrente, que no puede ser pagado en el concurso con cargo a la masa activa; habrá de ser pagado una vez que haya concluido el concurso, bien por cumplimiento del convenio, en este caso con las mismas quitas aplicables a los créditos concursales concurrentes para no hacerlo de mejor condición, o bien con el remanente de la liquidación o con los nuevos bienes que pudieran entrar en el patrimonio del concursado una vez concluida la liquidación y con ella el concurso ( art. 178 de la Ley Concursal ).

CUARTO.-La acción de incumplimiento del convenio. Legitimación activa.

14. Dispone el artículo 140.1 de la LC que cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento. De ello se sigue que un acreedor concursal no concurrente, que no puede exigir pago alguno a cuenta de su crédito en cumplimiento del convenio, carece de legitimación activa para promover la acción de incumplimiento.

15. No es obstáculo para así apreciarlo el que la deudora en concurso no haya cuestionado, al menos no directamente, la legitimación de la acreedora demandante pues, como recuerda la STS de 18 de diciembre de 2013 la legitimación activa ad causam es una cuestión de orden público procesal que, por tanto, ha de ser examinada de oficio, lo que es cierto en cuanto incide en la propia eficacia del proceso y de la resolución que se dicte; añade el TS queel tribunal está facultado para resolver atendiendo a las razones que estime convenientes a la vista de los elementos de juicio aportados por las partes al proceso; lo que, sin necesidad de otras consideraciones, excluye toda idea de incongruencia en el caso. La trascendencia de los efectos de la estimación de una acción de incumplimiento del convenio ampara, si cabe, el máximo rigor en el examen judicial de la legitimación activa del demandante.

16. Consiguientemente, el recurso de apelación debe ser estimado, con revocación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Costas y depósito.

17. Pese a la desestimación de la demanda que es efecto de la estimación del recurso de apelación, no haremos especial imposición de las costas de la primera instancia, en consideración al hecho de haber seguido la acreedora la línea de actuación sugerida en el auto el propio Juzgado de lo Mercantil de fecha 11 de marzo de 2016. En efecto, tras intentar MAPFRE la ejecución singular de su crédito ante el Juzgado de lo Mercantil (ejecución de títulos judiciales 17/2016), su demanda fue inadmitida a trámite por el referido auto, en cuya fundamentación jurídica se alude al carácter concursal del crédito y a que, de (no) abonarse cabrá interponer el correspondiente incidente de incumplimiento del convenio con arreglo al artículo 140 de la Ley concursal . En nuestro criterio, la acción judicial sugerida no puede ser promovida por un acreedor concursal no concurrente, pero es justo reconocer que esa indicación contribuyó cuanto menos a generar dudas jurídicas que debemos tomar en consideración, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la LEC . Las dos sentencias del Tribunal Supremo en que basamos nuestra resolución son, además, de fecha anterior muy próxima a la de la demanda, y es incluso posible que la de 4 de noviembre de 2016 no fuera todavía accesible en la fecha de registro de la demanda (18 de noviembre).

18. No procede hacer tampoco especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC ).

19. En cuanto al depósito para recurrir, se dispondrá su devolución a la parte recurrente ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la presentación procesal de la concursada AYORA PUERTOS Y OBRAS S.L. contra la sentencia de fecha 3 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Uno de A Coruña , que revocamos. En su lugar, acordamos desestimar la demanda incidental de incumplimiento del convenio promovida por MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., sin hacer especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.