Sentencia CIVIL Nº 200/2017, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 256/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00200/2017
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2016 0007161
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000256 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.2 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000747 /2016
Recurrente: Jesús Carlos
Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Abogado: CRISTINA RODRIGUEZ VARELA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Brigida
Procurador: , JENNIFER VICENTE BENITO
Abogado: , DIEGO CATRIEL HERCHHOREN ALCOLEA
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 200/17
En Guadalajara, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Modificación
de Medidas 747/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Guadalajara, a los que ha correspondido
el Rollo nº 256/17, en los que aparece como parte apelante, D. Jesús Carlos representado por el Procurador
de los tribunales D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA y asistido por la Letrado Dª CRISTINA RODRIGUEZ

VARELA y, como parte apelada, Dª Brigida representada por la Procuradora de los tribunales Dª JENNIFER
VICENTE BENITO y asistido por el Letrado D. DIEGO CATRIEL HERCHHOREN ALCOLEA y el MINISTERIO
FISCAL, sobre modificación de medidas y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRA NO
FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 19 de abril de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo en parte la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de D. Jesús Carlos frente a Dª Brigida , y en su virtud modifico el importe de la pensión de alimentos a favor de la hija menor, estableciéndolo en la cantidad de 200 euros mensuales a cargo del padre que abonará los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que designe la madre y que actualizará anualmente con arreglo a la variación que experimente el IPC o índice equivalente que le sustituya.= En todo lo demás no incompatible con lo expuesto, se estará en su caso a lo ya acordado en sentencia 165/2014 de 2 de diciembre de 2014 dictada en autos de separación de mutuo acuerdo 587/2014 seguidos en este juzgado y otras resoluciones que en su caso estuviesen vigentes.= No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Jesús Carlos se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 17 de octubre de 2017.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el recurso de apelación que nos ocupa, al discrepar el actor en la instancia del criterio del Juzgador en relación a la interpretación de la prueba, al no acogerse la petición en cuanto a la flexibilidad en el régimen de visitas y por lo que respecta a la reducción de la pensión de alimentos, se considera insuficiente esa limitación de 250 a 200 euros mensuales.

Como señala la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 564/2014, de 14 de octubre (LA LEY 141924/2014) '... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil , y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia'...

La misma sentencia del Alto Tribunal establece que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889), de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'...y, añade 'que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

La sentencia nº 251/2014, de 28 de julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona señala: 'la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad... los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'... lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga.

La pensión que interesa el recurrente sea fijada, 130 euros estaría cerca de lo que se ha denominado mínimo de subsistencia.

En este orden de cosas las distintas Audiencias Provinciales han venido refiriéndose a lo que han denominado de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 de la Audiencia Provincial de la Rioja ha establecido en 200 , y en la sentencia de 13 de junio de 2007 del mismo tribunal se sostenía que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa... ...'este Tribunal, como la mayoría de las audiencias, viene haciendo aplicación de la prestación considerada como mínimo y trata de adaptarla a las circunstancias del caso, y así la viene fijando entre la suma de 150 a 200 € por mes e hijo, considerando que la misma es el auxilio necesario e imprescindible para la vida que se fija estrictamente en atención de las necesidades del que precisa la prestación o, como las resoluciones de las audiencias vienen fijando, el mínimo vital exigible para la subsistencia de un hijo menor y sin capacidad para poder atender a sus necesidades esenciales, mínimo que debe ser aportado por quien carece de ingresos y bienes pero no de capacidad de trabajo'...

Se recogía en la misma resolución las cantidades señaladas por otros Tribunales y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria nº 46/2014, de 4 de septiembre , exponiendo: 'En este sentido recordar la Sentencia de 24 de marzo de 2010, recurso de Apelación 34/2010 , donde se indicaba que 'la fijación de 150 euros mensuales a favor del hijo menor, integraría el denominado mínimo vital, imprescindible para el desarrollo del hijo, aludiendo además a una sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo nº 229/2014, de 22 de septiembre , según la cual un padre no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia a sus hijos, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

En cualquier caso hay que tener en cuenta que el caudal económico del alimentante no es el único parámetro que debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos sino que también, y fundamentalmente, debe tenderse a cubrir las necesidades reales de sus hijos, lo que, siendo menores de edad, debe incluir lo indispensable para su sustento, habitación vestido, asistencia médica, educación e instrucción tal como se ha expuesto.

Pues bien el Juez de instancia parte de considerar acreditada la reducción de ingresos del alimentante en un 50% pese a lo cual reduce la pensión solo en 50 euros, lo que supone asignar partiendo de unos ingresos de unos 1000 euros una pensión de 200 euros, lo que supone una suma algo desproporcionada, siendo más equilibrada, máxime cuando según recoge la resolución no tiene la menor gastos especiales o añadidos a los normales de una niña de su edad, la de 160 euros mensuales acogiéndose así en parte la pretensión deducida en cuanto a este concepto.



SEGUNDO .- En lo que se refiere a la petición de modificación del régimen de visitas hay que distinguir lo que afecta a los fines de semana de lo atinente a las visitas intersemanales fijadas para las semanas en que no le corresponda el fin de semana al padre, en dos días martes y jueves a falta de acuerdo, pretendiendo en el presente procedimiento que se hagan compatibles con el trabajo del progenitor no custodio, lo que hay que decir de partida es una petición razonable pues puede que en caso de incompatibilidad horario que dar sin contenido, siendo lo aconsejable que los propios progenitores, en aras de salvaguardar la estabilidad de la menor accedieran a esa flexibilidad, siendo el último recurso el acudir para ello a los tribunales. Apuntado lo anterior y teniendo en cuenta el horario cambiante de trabajo del padre, se considera razonable que la menor comparta con su padre incluido pernocta, dos días a la semana cuando el progenitor tenga dos días líbrese entre semana consecutivos, respetando claro esta las actividades y rutina de la menor, siempre con aviso con suficiente antelación a la progenitora custodia. Más conflictivo es el tema en cuanto a los fines de semana pues adaptándolo solo a los horarios del padre se pueden conculcar derechos de la madre y en definitiva de la menor, al poder coincidir fines de semana seguidos e impedir con antelación en definitiva planificar el tiempo de ocio por lo que en este punto no ha lugar a modificar o matizar nada en cuanto al disfrute de los mismos.



TERCERO.- Brevemente vamos a dar respuesta a lo que la parte apelada llama apelación reconvencional y que ha de rechazarse sin más razonamientos por recoger peticiones no deducidas en tiempo y forma , absolutamente extemporáneas ,aludiéndose a un cambio de custodia que deberá ser objeto en su caso de otro procedimiento.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto debemos revocar la resolución recurrida en lo que se refiere a la cuantía de los alimentos que se reduce a 160 euros mensuales y a las visitas intersemanales que se fijan en la forma expuesta en el fundamento de derecho y solicitada por el recurrente, confirmando el resto de los pronunciémonos sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.