Sentencia CIVIL Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 95/2018 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00200/2018

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2017 0002150

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000327 /2017

Recurrente: BANCO CEISS

Procurador: ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ

Abogado: JORGE CAPELL NAVARRO

Recurrido: Luis Pablo , Trinidad

Procurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ, SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ

Abogado: ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARO, ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARO

S E N T E N C I A NÚM.- 200/2018

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 95/2018 =

Autos núm.- 327/2017 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a once de Abril de dos mil dieciocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 327/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, siendo parte apelante, el demandadoBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS, S.A.), representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Arroyo Fernández, y defendido por el Letrado Sr.Capell Navarro, y como parte apelada, los demandantes,DON Luis Pablo y DOÑA Trinidad , representados en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr.Gómez Rodríguez, y defendidos por el Letrado Sr.Barragán Lancharro.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 de Cáceres, en los Autos núm.- 327/2017, con fecha 4 de Diciembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO:ESTIMOla demanda presentada a instancia de Dª Trinidad y de D. Luis Pablo , representados por el procurador D. Santos Gómez Rodríguez contra Banco Ceiss SA, representado por la procuradora Dª Ana Isabel González Arroyo y, en consecuenciaDECLAROla nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de valores de participaciones preferentes de 30 de marzo de 2009 por importe de 15. 000 euros, de la orden de valores de obligaciones subordinadas de 8 de julio de 2009 de 10. 000 euros y de la orden de valores de obligaciones subordinadas de 5 de agosto de 2009 por importe de 20. 000 euros, con nulidad de todos los contratos anejos o conexos con aquellas, en especial al canje de 9 de enero de 2014 y al acta notarial de 9 de enero de 2014 yCONDENOa la entidad financiera a devolver los 45. 000 euros de la inversión efectuada, más los intereses legales desde su realización hasta su efectiva devolución, menos los intereses o réditos adquiridos por los demandantes como consecuencia de la titularidad de tales valores y a cambio de devolver los títulos objeto de canje, conforme a las bases establecidas en el fundamento octavo de esta sentencia.

Se imponen lascostasde este proceso a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día2 de Marzo de 2018, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de Dª Trinidad Y DE D. Luis Pablo demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de nulidad absoluta basada la ausencia de consentimiento y dolo contractual y subsidiaria acción de resolución contractual basada en un comportamiento negligente e incumplimiento de las obligaciones contractuales, con la indemnización de daños y perjuicios, frente a la demandada BANCO CEISS S.A., y respecto de las siguientes órdenes de compra:

- Orden de valores de 30 de marzo de 2009 en virtud de la cual los SRES. Trinidad Y Luis Pablo adquirieron 150 participaciones preferentes denominadas PART. PREF. CAJA DUERO 2009, por importe total de 15.000 euros.

- Orden de valores de 8 de julio de 2009 en virtud de la cual los SRES. Trinidad Y Luis Pablo adquirieron 10 obligaciones subordinadas denominadas OBLIGS, SUBOR. CJA DUERO 2009 por un importe total de 10.000 euros,

- Orden de valores de 5 de agosto de 2009 en virtud de la cual los SRES. Trinidad Y Luis Pablo adquirieron 20 obligaciones subordinadas de la entidad, denominadas OBLIGS. SUBOR. CAJA DUERO 2009 por un importe total de 20.000 euros.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cáceres se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda, declarando literalmente'la nulidad por vicio en el consentimiento de la orden de valores de participaciones preferentes de 30 de marzo de 2009 por importe de 15. 000 euros, de la orden de valores de obligaciones subordinadas de 8 de julio de 2009 de 10. 000 euros y de la orden de valores de obligaciones subordinadas de 5 de agosto de 2009 por importe de 20. 000 euros, con nulidad de todos los contratos anejos o conexos con aquellas, en especial al canje de 9 de enero de 2014 y al acta notarial de 9 de enero de 2014 y CONDENO a la entidad financiera a devolver los 45. 000 euros de la inversión efectuada, más los intereses legales desde su realización hasta su efectiva devolución, menos los intereses o réditos adquiridos por los demandantes como consecuencia de la titularidad de tales valores y a cambio de devolver los títulos objeto de canje, conforme a las bases establecidas en el fundamento octavo de esta sentencia.

Se imponen las costas de este proceso a la parte demandada.'

Disconforme la demandada se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º.- Indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, pues es lo cierto que se ha acreditado que la actora renunció a las acciones que pudiera ejercitar frente a BANCO CEISS y UNICAJA BANCO, renuncia que se suscribió de forma voluntaria, sin reclamación previa ninguna, tras tener conocimiento de los riesgos del producto inicialmente contratado y como parte de un proceso de canje voluntario de los bonos por otros emitidos por un tercero, plenamente transparente y supervisado además por la CNMV y por el FROB y con rigurosa y clara información, todo lo que supone la improcedencia de las acciones de nulidad como consecuencia de la renuncia a ellas, así como de la transmisión voluntaria del objeto litigioso, que comporta la confirmación del negocio.

2º.- Error en la valoración probatoria, puesto que de lo actuado se desprende que la información que del producto se facilitó a la actora fue suficiente, relevante y veraz para comprender las características esenciales del mismo, sus riesgos y características, de manera que no puede sostenerse la existencia de un vicio de error en el consentimiento ni dolo y, además, por cuanto la actora ya suscribió productos similares con anterioridad y es Técnico de la Hacienda Tributaria'. Por otro lado, se invoca incumplimiento de las normas de distribución de la carga probatoria, por cuanto corresponde a la actora la acreditación de la concurrencia del error o vicio del consentimiento postulado e infracción del principio de conservación de los negocios jurídicos, de la aplicación restrictiva de la nulidad por error y de la doctrina de los actos propios.

3º.- Se destaca la improcedencia de las acciones de nulidad como consecuencia de la renuncia a ellas, así como de la transmisión voluntaria del objeto litigioso, que comporta la confirmación del negocio

SEGUNDO.-En el primer motivo de apelación, tal y como se indicó, se alegó la indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, pues es lo cierto que se ha acreditado que la actora renunció a las acciones que pudiera ejercitar frente a BANCO CEISS y UNICAJA BANCO, renuncia que se suscribió de forma voluntaria, sin reclamación previa ninguna, tras tener conocimiento de los riesgos del producto inicialmente contratado y como parte de un proceso de canje voluntario de los bonos por otros emitidos por un tercero, plenamente transparente y supervisado además por la CNMV y por el FROB y con rigurosa y clara información, todo lo que supone la improcedencia de las acciones de nulidad como consecuencia de la renuncia a ellas, así como de la transmisión voluntaria del objeto litigioso, que comporta la confirmación del negocio

Siguiendo los hechos de la sentencia conforme el documento notarial (16 de la demanda) se acredita que los demandantes estuvieron sometidos en mayo de 2013 a una acción de gestión de híbridos por parte del FROB, por la que sus preferentes y obligaciones fueron canjeados forzosamente por bonos necesaria y contingentemente convertibles de Banco Ceiss, perdiendo parte de su inversión (el banco en su contestación cifra esa pérdida en torno a un 15%). Se entiende que forzosamente dejaron también de recibir cupones o réditos de sus primeros instrumentos.

Luego, en el 9 de enero de 2014, en documento notarial, y renunciando a sus acciones, canjearon tales bonos 'forzosos' por bonos convertibles en acciones y en bonos perpetuos convertibles en acciones, en ambos casos, del Grupo Unicaja Banco. Por tanto, este último canje tiene naturaleza contractual, y guarda una íntima relación de causalidad con las órdenes de valores mencionadas, ya que se menciona, por un lado, una renuncia a las acciones (se entiende que de nulidad) y, por otro, el hecho de que, aceptando tal acuerdo, los clientes se someten a un mecanismo de revisión de la comercialización de dichos productos por parte del FROB.

Pues bien, el Juez a quo señala que 'la firma de dicho documento notarial no puede entenderse como una convalidación o confirmación del contrato, en aplicación de la STS 448/ 2017 . Esta sentencia se refiere a un supuesto de canje forzoso, que no supone convalidación ni novación tácita, pero luego señala que tampoco es confirmación el caso de venta voluntaria de acciones o canje voluntario de los instrumentos por acciones, habida cuenta de la específica situación de los demandantes, con pérdida notable de su inversión y sin recibir cupones o intereses, y de la parte demandada, inmersa, en aquellos entonces, en operaciones de reestructuración bancaria (a lo que cabe añadir, a diferencia de la cláusula suelo, que el TS y los demás tribunales, incluyendo el TJUE, aún no habían comenzado a proteger a dichos clientes de estos instrumentos financieros, manteniendo a los clientes ante una incierta situación sobre la protección judicial de sus legítimos intereses).

Por otro lado, es criterio de este juzgador que este tipo de prácticas son abusivas, porque, a cambio de una casi nula obligación por parte de la entidad, pues cambia bonos por bonos, sin una gran diferencia aparente, el cliente se ve abocado a aceptar para evitar más pérdidas, y sin recuperar, aunque sea una mínima parte, si inversión, renunciando a que sean los tribunales los que revisen, no el FROB, la comercialización de ese producto. Esta práctica abusiva se inserta en el art. 89. 2 de la LGDCU , porque se le impone al consumidor las consecuencias negativas de un error administrativo o de gestión, que atañe, sin duda, al deber de informar. No debe olvidarse que es abusiva no sólo una cláusula, que en este caso no se analiza como tal, sino también las prácticas (art. 82.1 de la misma, empleando como criterios orientadores las definiciones de cláusulas abusivas), y en el caso de autos el contrato notarial se entiende que sí lo es, en el sentido expuesto.'

El apelante considera, en contra del Juez a quo, que la nulidad de la renuncia de acciones está prevista para aquellos supuestos en que se renuncie a los derechos reconocidos a los consumidores en la LGDCU, no así para aquellos supuestos en los que se ejerciten acciones basadas en la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, que no es un derecho reconocido en la LGDCU sino en el Código Civil. Así, la renuncia regulada en el artículo 10 de la LGDCU no resulta de aplicación al caso que nos ocupa puesto no que se ha renunciado a ninguno de los derechos reconocidos en esta norma, tal y como se desprende el sentencias de 6 de junio de 2017 y 12 de febrero de 2016 del Tribunal Supremo que viene a confirmar la validez de la renuncia de acciones de los clientes bancarios siempre que sea personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna

Por otro lado, se dice en el recurso, el tenor literal de las cláusulas pone de manifiesto que no se está ante una renuncia genérica a acciones, sino que se trata de una renuncia en sentido propio, en la que se recoge expresamente la voluntad de renunciar a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales frente a BANCO CEISS y UNICAJA BANCO, renuncia que fue voluntaria, sin reclamación previa ninguna, tras tener conocimiento de los riesgos del producto inicialmente contratado y como parte de un proceso de canje voluntario de los bonos por otros emitidos por un tercero, plenamente transparente y supervisado además por la CNMV y por el FROB.

Además la información facilitada con carácter previo a la renuncia fue clara y detallada, explicando el procedimiento de canje de los bonos, las características y riesgos de los nuevos bonos subordinados, y las consecuencias de la renuncia. Por si fuera poco, se le practicó el test de conveniencia.

Los apelados sostienen que canje fue planeado y planificado de tal manera que prácticamente fue forzoso y obligado el acudir al mismo. Pues si no se quedaban con los 38.260 bonos de Banco Ceiss, bonos que un breve plazo de tiempo iban a convertirse obligatoriamente en acciones de banco Ceiss, las cuales no cotizaban en ningún mercado y por tanto eran totalmente ilíquidas y no valían nada, por lo que se arriesgaban a perderlo todo. Por eso, la renuncia no es válida, puesto que los apelados fueron presionados en todo momento por parte de Banco Ceiss SA para aceptar la oferta de canje, y el hecho de firmarla fue con la idea de minimizar las enormes pérdidas que estaban sufriendo, sin ser plenamente conscientes de lo que en realidad estaban firmando y además la renuncia no es válida porque los hoy apelados estaban actuando como consumidores, y la presunta renuncia fue impuesta por la entidad bancaria.

Pues bien, como ya hemos resuelto en muchas resoluciones anteriores la renuncia al ejercicio de las acciones por parte del consumidor, y aquí tiene claramente tal carácter los actores y tal condición es clave para juzgar su posición en el marco de la relación contractual es nula, por vulneración de la Ley y, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica 'Derechos básicos de los consumidores y usuarios'), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y

c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que 'La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil '. Por lo demás, es evidente que no puede haber confirmación de un negocio nulo.

Por todo ello, tal motivo de apelación debe rechazarse.

TERCERO.-Antes de adentrarnos en el resto de la apelación debemos realizar unas consideraciones generales sobre las participaciones preferentes, las obligaciones subordinadas, los deberes de información en la comercialización de tales productos, el consentimiento contractual y el error y la valoración probatoria

LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES

Con carácter previo a la resolución de la referida cuestión, debemos hacer referencia al ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes, a fin de comprender las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, especialmente en orden a los riesgos asumidos.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

Con vocación definitoria dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

Las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país (ii) a los instrumentos del mercado monetario (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento '.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ,'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios'.

La referida sentencia concluye que'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS

Son obligaciones subordinadas los instrumentos financieros (art. 2.1 c) de la LMV) que permiten a las entidades que las emiten, usualmente entidades financieras, captar fondos del público con el fin de obtener financiación, a cambio de la devolución de dichos fondos y el pago de un rendimiento en el plazo pactado, mediante los denominados cupones. Son instrumentos semejantes a las obligaciones simples de las empresas, pero a diferencia de éstas el titular de las subordinadas se coloca en un lugar subordinado respecto de los acreedores comunes en la prelación de créditos en caso de concurso o liquidación de la entidad, de ahí su nombre y su alta rentabilidad, pero con limitada liquidez, y a largo plazo, usualmente.

Cuando se emiten por una entidad financiera, pese a que por su naturaleza pueden ser consideradas un pasivo, figuran como parte de sus recursos o fondos propios, en el momento de calcular las exigencias de capital o solvencia de las mismas (Norma octava 1. j) de la Circular del Banco de España 3/2008). Se trata, por tanto, de instrumentos híbridos de capital, que han proliferado en los últimos tiempos como una parte de los mecanismos para el reforzamiento de las ratios de solvencia de algunas entidades financieras.

Además, no son susceptibles de ser garantizadas ni aseguradas por el emisor ni por cualquier otra entidad de su grupo y, como sucede con otros derechos de crédito, el concurso del emisor no puede suponer el vencimiento anticipado de las obligaciones subordinadas ni puede haber pactos que alteren su prelación. En concreto, no están cubiertas por el FGD, de conformidad con el art. 4. 4 c) del RD 2606/ 19961 .

La propia circular del Banco de España establece que tales obligaciones pueden ser de tres tipos: a corto plazo, de duración indeterminada y de carácter estándar.

Se ha discutido si las obligaciones subordinadas son instrumentos de naturaleza compleja, con el fin de concretar si la entidad debe realizar el test de conveniencia o no, sin perjuicio del resto de requisitos exigidos para no hacerlo. Surgen dudas sobre su clasificación, en consideración al art. 79 bis. 8 de la LMV, si bien la jurisprudencia ha considerado que es un producto o instrumento complejo, que exige realizar el test de conveniencia ( SAP de La Coruña 37/ 2015 , SAP de Madrid 486/ 2014 , entre otras)2. En todo caso, se entiende que quien debe probar que el producto es no complejo es la entidad financiera por el principio, al menos, de facilidad o proximidad probatoria del art. 217 de la LEC .

LA INFORMACIÓN AL INVERSOR

En el plano de la información al inversor, debe recordarse que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. En concreto, en su apartado sexto se establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.'.

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligó a prestar al inversor servicios de gestión precisos sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes para su cliente nos enseña, que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Añade que la empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica y que por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Añade la referida sentencia que al concertarse el contrato de gestión litigioso debió advertirse que los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportarán para ser gestionados, siendo el Banco quien aconsejó la inversión. Además, se considera que la información facilitada por la entidad bancaria no fue suficiente teniendo cuenta la entidad de la relación contractual convenida. No hay suministro de información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de alto riesgo. La entidad bancaria tiene que poner de manifiesto claramente la coherencia existente entre el perfil de riesgo y el producto aceptado por el cliente y de este modo asegurarse de que la información ofrecida es clara y ha sido entendida. Las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Esa obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas.

Por lo demás, se señala que los términos para advertir al inversor del riesgo no fueron claros y precisos. La información precontractual suministrada no cumple el estándar de información al no alertar sobre la complejidad del producto, riesgo que conlleva ni, desde luego, cumple esas exigencias el hecho de que se ofreciera facilitar el Banco los datos que le pidiera, pues la obligación de información que establece la normativa legal es un obligación activa y no de mera disponibilidad.

Se considera, que se ha quebrantado la confianza que caracteriza este tipo de contratos al no informar sobre el riesgo que suponía la adquisición los valores incoherentes en relación con el perfil de riesgo muy bajo del cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de adquiridas.

Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

La información prestada debe reunir, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias antes referida unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).

EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL

El consentimiento es un requisito esencial del contrato cuya ausencia determina la nulidad, y si es tácito ha de proceder de actos inequívocos. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( Sentencia T.S. 20 de abril de 2001 ). Dice al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre otras muchas). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1261 del Código Civil , pero para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el artículo 1266 del Código Civil , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. Es doctrina legal recogida en la STS 10/4/99 de 6 de febrero , de 18 de abril de 1978 , que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( Sentencias de 16 octubre 1923 y 27 octubre 1964 , de 1 julio 1915 y 26 diciembre ), que no sea imputable a quien lo padece (Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( Sentencias de 14 junio 1943 y 21 mayo 1963 ).

De otra parte, según la jurisprudencia, para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce del principio de buena fe, consagrado en el art. 7 del Código Civil . Es inexcusable el error ( Sentencia 4 enero 1982 , de 18 febrero 1994 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular. De acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 , la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio, apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido), ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él'.

LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y LA SEGUNDA INSTANCIA

Por otro lado, debemos recordar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

CUARTO-La apelante denuncia la existencia de error en la valoración probatoria, puesto que de lo actuado se desprende que la información que del producto se facilitó a la actora fue suficiente, relevante y veraz para comprender las características esenciales del mismo, sus riesgos y características, de manera que no puede sostenerse la existencia de un vicio de error en el consentimiento ni dolo y, además, por cuanto la actora ya suscribió productos similares con anterioridad y es Técnico de la Hacienda Tributaria'. Por otro lado, se invoca incumplimiento de las normas de distribución de la carga probatoria, por cuanto corresponde a la actora la acreditación de la concurrencia del error o vicio del consentimiento postulado e infracción del principio de conservación de los negocios jurídicos, de la aplicación restrictiva de la nulidad por error y de la doctrina de los actos propios. Además se destaca la improcedencia de las acciones de nulidad como consecuencia de la renuncia a ellas, así como de la transmisión voluntaria del objeto litigioso, que comporta la confirmación del negocio

Ciertamente, es cuestión previa a la determinación del grado de información exigible a la entidad bancaria, la calificación del contrato en la que insiste la demandada apelada reiteradamente, determinando sí estamos ante una relación contractual de simple administración de valores o ante un contrato de gestión que implique obligación de asesoramiento. La primera está comprendida en el artículo 308 del Código de Comercio y a la segunda le es aplicable los artículos 244 y ss del CCO , siendo de similar naturaleza los contratos de comisión aunque participe también en cierto modo de las notas de los contratos de depósito. Estos se suelen calificar como contratos de gestión de carteras de valores o contratos de gestión de carteras de inversión cuya complejidad exige una cualificación y conocimiento especial del que normalmente el inversor normal.

Pues bien, a nuestro entender estamos ante un contrato de servicio de inversión en el que la entidad bancaria debe prestar un servicio activo e intenso de asesoramiento, superior al exigido en el contrato de mera administración de valores, servicio que ha de contribuir a cumplimentar el derecho de información de los clientes, información que ha de ser clara, precisa y suficiente, en particular respecto de los riesgos que pueden derivarse de la operación bancaria. En efecto entendemos que estamos ante una actuación que revela un auténtico asesoramiento financiero, en la que el cliente decide esa contratación ante la información recibida por parte del profesional de la banca conocedor de la materia y que incluso realiza una ficha de Perfil de Inversor encaminado a valorar si el producto le es conveniente y se adecua a su perfil, siendo en definitiva la opinión de tal profesional la determinante a la hora de realizar la contratación del producto concreto. No estamos ante una mera actividad de intermediación, ante una mera comercialización del producto y eso efectivamente lo pone de manifiesto el acervo documental desplegado en ese momento, que resultaría innecesario si se tratara sólo de ejecutar órdenes de compra decididas directamente por el cliente o una pura labor de administración de valores predeterminados por aquel. No estamos ante algo más, ante un auténtico asesoramiento en materia de inversión, fundamental dada la calificación como minorista del inversor.

Como dijimos, la parte actora alega el error en el consentimiento, como causa para solicitar la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Así las cosas, la información exigible debe analizarse desde la perspectiva de la redoblada exigencia propia de un contrato de gestión de cartera de inversión.

Pues bien, entrando en el estudio de la información suministrada a la actora al objeto de comprobar, junto a otras circunstancias, si el defecto de la misma fue determinante del error que denuncia como vicio del consentimiento contractual para sustentar la nulidad del contrato, debemos indicar que los términos en que está redactado el contrato de adquisición de preferentes y subordinadas suscritos entre las partes no proporcionan una información relevante para comprender su objeto.

Estamos más bien ante documentos tipo o formulario de la entidad bancaria que pretenden servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operarían como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada. Esa concepción de las cláusulas genéricas supuestamente acreditativas de la recepción del información conecta con lo establecido en art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios' precepto del que puede inferirse que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como literalmente expresa el texto legal. El carácter de presunción iuris tantum de las cláusulas en cuestión conecta con la carga del empresario, en el ámbito de la protección del consumidor, de acreditar haberse realizado la actividad informativa legalmente exigible, presunción que puede desarticularse con la prueba en contrario articulada.

En este sentido la Audiencia Provincial de Asturias ha señalado en su sentencia de 15 de marzo de 2.013 , que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, ' no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información ', ni tampoco 'constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información', siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios ', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada ' en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual ', de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Pues bien, la presunción ha quedado en este caso claramente desvirtuada por la prueba articulada en el proceso, poniendo de manifiesto que más allá de la genérica cláusula de recepción de información, es lo cierto que no se ha producido el suministro de la misma en las condiciones precisas para el entendimiento de los productos y, en especial de los riesgos que conlleva, como minuciosamente explica el Juez a quo.

En estas circunstancias entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación de su consentimiento al no comprender en absoluto el producto contratado y, al contrario, a la luz de lo actuado se considera que contrató un producto de otras características. El error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función de su conocimiento sobre inversiones financieras y sobre el producto en cuestión. La parte actora contrató el producto en la creencia de que era una inversión sin riesgo y con total disponibilidad de su capital.

Frente a lo que se expone en el recurso, la sentencia ha operado correctamente las normas sobre la distribución probatoria, exigiendo a la actora la prueba del error determinante del vicio del consentimiento, pero también a la entidad bancaria la prueba de la acreditación de la información suministrada a los clientes.

Es cierto, como admitió el demandante en su interrogatorio, que el mismo es empleado de Hacienda. Sin embargo, coincidimos plenamente con el Juez a quo en que tal circunstancia carece absolutamente de relevancia en el plano de su perfil inversor y de la información a suministrar, porque el conocimiento del mundo tributario no significa conocimiento del mundo de las inversiones financieras.

Coincidimos con el Juez en que los documentos de la contratación de los productos no son suficientes en absoluto a los efectos de facilitar a los clientes la información precisa para el debido conocimiento del producto y sus consecuencias, siendo una información estereotipada, abstracta y formularia

El incumplimiento de las normas de información, provocó un claro error en el consentimiento, al no aclararse el tipo de contrato que se convenía y al no informar por escrito y con antelación y claridad suficiente sobre el contrato y sobre la naturaleza y riesgos asumidos.

La nulidad inicial se transmitió a los canjes y transmisiones posteriores, que solo pueden entenderse con sus antecedentes y que no tienen en verdad un carácter enteramente voluntario, sino más bien forzado por la propia entidad. El canje tiene notas que lo aparentan como realmente forzoso, viéndose los actores obligados a acudir al mismo so pena de perder toda la inversión y la renuncia tienen en esencia el mismo carácter.

Por todo ello debe definitivamente rechazarse el recurso de apelación y confirmar la resolución dictada.

QUINTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deBANCO CEISS S.A.,.contra la sentencia núm. 486/2017, de fecha 4 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Cáceres , en autos núm. 327/2017, de los que éste rollo dimana, y en su virtud,CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./