Sentencia CIVIL Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 120/2018 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 120/2018
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1191/2014
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 200
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de mayo de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 120/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1191/2014, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de doña Filomena , representado por la procuradora doña María Asunción Medina Sáez
y defendido por el letrado doña Cristina Torres Collados; contra Unicaja Banco, S.A., representado por la
procuradora doña María del Pilar Fariza Rodríguez y defendido por el letrado don Juan Antonio Morales
Ramos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 21 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dñª. María Asunción Medina Sáez, en nombre y representación de Dñª. Filomena , contra Unicaja banco SAU. En consecuencia, declaro la nulidad por abusiva de las cláusulas suelo contenidas en la escritura pública de 14 de abril de 2005 otorgada por las partes referentes al límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un suelo de 3,50% (sin bonificaciones) y de un 2,90% (de aplicarse bonificaciones). Asimismo, condeno a Unicaja banco SAU a eliminar dichas estipulaciones del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y a la devolución a Dñª. Filomena de la cantidad de 2.598,40 €, que ha sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, así como de todas aquellas cantidades que vaya pagando de más por aplicación de las referidas cláusulas durante la tramitación del procedimiento hasta la resolución definitiva del pleito, con sus intereses legales devengados desde cada cobro.

Finalmente, cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitaD. '.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de febrero de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 22 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 24 de mayo de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula que limita la variación a la baja de los tipos de interés que incorpora la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 14 de abril de 2005, incorporada en la cláusula TERCERA BIS.- Tipo de interés variable , con la siguiente redacción: «Finalizado el periodo de aplicación de intereses a tipo fijo señalado en la cláusula TERCERA, a efectos de aplicación del tipo de interés, se subdividirá el plazo del préstamo en tantos periodos de interés fijo sucesivos ANUALES como AÑOS medien entre el final del periodo inicial y el vencimiento del préstamo.

A cada uno de los sucesivos periodos de interés, se la aplicará el tipo de interés resultante de AGREGAR al tipo de interés de referencia 1,30 puntos, sin realizar en el mismo ningún ajuste o conversión; el tipo resultante se devengará, liquidará y pagará con la periodicidad establecida en la cláusula TERCERA.

En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual.

Definición del tipo de interés de referencia ...».

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda al considerar que estamos ante condición general de la contratación, que en el prestatario concurre la condición de consumidor y que la cláusula no superaría el segundo filtro de transparencia exigido por la jurisprudencia para su validez; y frente a dicha resolución la parte demandada interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO.- Una cláusula muy similar a la que es objeto de este procedimiento ha sido analizada por este Tribunal de apelación en los recursos nº 302/2017, 512/2017, 520/2017, 608/2017, entre otros, y como en esos supuestos donde únicamente contábamos como prueba con la escritura pública de préstamo hipotecario y la declaración del prestatario, el recurso no puede prosperar pues aunque la redacción de la condición general es clara y la sistemática de su incorporación adecuada, al incluirse en la estipulación en la que se pactan los intereses remuneratorios del préstamo, esta única prueba no nos viene parececiendo suficiente para considerar que la cláusula supere el segundo control de transparencia, atendiendo a la jurisprudencia del TS que recoge la sentencia de 24 de marzo de 2015 (nº 138/2015) al decir que ' la denominada 'cláusula suelo' debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato'.

En el caso ahora analizado, la cláusula tendría un tratamiento secundario en la escritura si lo comparamos a cómo se incorpora el tipo de interés remuneratorio variable a aplicar en el segundo periodo y el Banco no acredita que ofreciera al adherente la información suficiente de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues carecemos de datos sobre las negociaciones precontractuales. Como explica el TS en la sentencia de 7 de noviembre de 2017 (rec. 405/2015) ' La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia y el TAE que supone la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.'.

En lo que vuelven a insistir las sentencias del TS nº 36/2018 de 24 de enero y nº 43/2018 de 29 de enero, con referencia expresa esta última a la intervención del notario y la necesidad, en todo caso, de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decido suscribir.



TERCERO: En cuanto a las costas del recurso serán de aplicación los arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Unicaja Banco, S.A., y confirmamos la sentencia de 21 de noviembre de 2017, dictada en el juicio ordinario nº 1191/2014, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, condenando a la parte recurrente a las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.