Sentencia CIVIL Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 90/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00200/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 47 1 2015 0001718
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000763 /2015
Recurrente: FABIAN SAURA PEÑALVER SL
Procurador: LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO
Abogado: FATIMA MARIA MUÑOZ SANCHEZ
Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL
Procurador: ,
Abogado: DAVID ENRIQUE GARCIA GOMEZ,
SENTENCIA Nº 200
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, veintiocho de marzo de dos mil dieciocho
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de la sección sexta dimanante del concurso nº 765/2015 que se han tramitado en el Juzgado de lo
Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, la Administración Concursal
de Fabián Saura Peñalver SL y como parte demandada y ahora apelante, Fabián Saura Peñalver SL,

representado por el/la procurador/a Sr/a González Campillo y asistido del letrado/a Sr/a Muñoz Sánchez, con
intervención del Ministerio Fiscal. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fuentes Devesa,
que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 21 de noviembre de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº 763/15; -Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil FABIAN SAURA PEÑALVER SL.

-Declaro afectados por tal declaración a Don Francisco .

-Condeno a D. Don Francisco a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cuatro años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a la persona afectada a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso, así como a indemnizar los daños perjuicios causados, que se cifran en los 3.121,50 € que suman las facturas emitidas por la nueva compañía.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la concursada FABIAN SAURA PEÑALVER SL interesando su revocación y la declaración como fortuito del concurso. Se dio traslado a la otra parte, habiéndose formulado oposición por la Administración concursal

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 90/2018, señalándose para votación y fallo el día 28 de marzo de 2018

CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1.La sentencia dictada en la instancia califica el concurso de FABIAN SAURA PEÑALVER SL como culpable y condena a Francisco , como persona afectada, a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cuatro años y la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, que se cifran en los 3.121,50 €, con descarte de la condena al déficit, por las siguientes extractadas conductas: a) no llevanza de la contabilidad ( art 164.2.1LC ) ; b) el alzamiento de bienes ( art 164.2.4º LC ), y c) por incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal ( artículo 165.2º LC ) 2. La concursada se alza frente a esta sentencia al considerar que se ha producido error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, por lo que el concurso debe ser calificado como fortuito 3. La administración concursal (AC en adelante) y el Ministerio Fiscal se oponen, al considerar acertada la valoración de la prueba y la aplicación del derecho realizada Segundo. - Incumplimiento de deberes contables 1. Conforme al art 164.2. 1º el concurso se califica como culpable cuando 'el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara' 2. La sentencia considera que los hechos relatados por la AC (no controvertidos) consistentes en la formulación, presentación y depósito tardío de las cuentas de los ejercicios 2014 y 2015 (en julio y septiembre de 2016, respectivamente), sin intervención ni firma de la administración concursal, así como no constar en el Registro Mercantil la legalización de los libros contables ni la existencia del Libro de Actas ni del Libro de Registro de Socios, constituye un supuesto de no llevanza de contabilidad por el concursado, más que una irregularidad contable relevante 3. En el recurso se sostiene que ello no constituye una infracción grave de los deberes contables, ni de carácter tal que dé lugar a la calificación como culpable al no haberse producido un perjuicio económico en el concurso, añadiendo que en el correo electrónico de 23 de junio de 2016 se adjuntaban las cuentas del ejercicio 2014 para la comprobación por la Administración Concursal 4. No compartimos la calificación jurídica efectuada en la sentencia por las razones siguientes i) la presentación tardía de las cuentas anuales de 2014 y 2015 no es equiparable a la no llevanza de contabilidad del art 164.2.1LC ii) no cuestionado que no se llevase libro diario (no se menciona), la ausencia del Libro de Actas y del Libro de Registro de Socios, no implica no llevanza de contabilidad, pues estos dos últimos libros son obligatorios, pero no contables, por lo que su falta no permite aplicar el art 164.2.1LC iii) no constar en el Registro Mercantil la legalización de los libros contables no significa que no se llevase contabilidad, sin perjuicio de que esa falta de legalización afecta a la veracidad y credibilidad de la misma iv) declarado el concurso el 13 de abril de 2016, con un régimen de intervención de las facultades patrimoniales, las cuentas del ejercicio 2014 no precisaban supervisión alguna del administrador concursal.

Lo que se prevé en el art 46.1 LC tras la Ley 38/2011 es que si el deudor no hubiera presentado las del ejercicio anterior a la declaración del concurso (aquí, las del ejercicio 2015), la AC podrá autorizar a los administradores del deudor concursado que el cumplimiento de la obligación de formularlas se retrase al mes siguiente a la presentación del inventario y de la lista de acreedores (art 46.1); previsión que al ser lex posterior parece que viene a derogar la regla del art 75.1 según la cual si esas cuentas no están presentada, su formulación corresponde a la AC Aunque es cierto que a las juntas generales por su aprobación, como a cualquier junta, debe ser convocada la AC, pero aquí se desconoce si antes del 13 de abril de 2016 (fecha de declaración de concurso) fueron aprobadas, pues el único dato que se aporta es el del depósito en el Registro Mercantil, sin que haya obstáculo legal alguno para su aprobación antes del 30 de junio del ejercicio siguiente 5.En realidad, los hechos tienen su encaje en el art 165.3 LC , al no constar a fecha de declaración de concurso el depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014, que con toda certeza sí debían estar ya depositadas, por lo que con arreglo al principio iura novit curia ( art 218LEC ) procede su aplicación, sin que veamos obstáculo alguno en ello, atendiendo a las circunstancias concurrentes en este caso Es cierto que, a diferencia del art 164.2.1, el art 165.3 permite prueba en contrario para destruir la presunción de concurso culpable tras la redacción dada por la Ley 9/2015 , que es la aquí aplicable. Pero es que aquí ese tipo del art 165.3 LC también era propuesto por la AC en su informe y la concursada en su recurso (pues en la instancia permanece en rebeldía) ya ha alegado que ese depósito tardío no debe dar lugar a la calificación como culpable al no haberse producido un perjuicio económico en el concurso. Cuestión distinta es que ello se quede en una mera alegación, sin argumentación ni soporte alguno que le dé consistencia, de forma tal que carece de virtualidad para destruir la presunción de culpabilidad 6. En definitiva, si bien por con otra fundamentación, el incumplimiento de los deberes contables referidos permite confirmar la calificación de concurso culpable Tercero. Alzamiento de bienes 1.Al margen de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, la sentencia considera que concurre el supuesto legal del art 164.2.4 LC por la distracción de la facturación de la actividad ordinaria de la compañía, al realizarse trabajos sin el previo conocimiento de la AC, sin ingresarlos en la cuenta intervenida del concurso, a lo que añade que el administrador social - Francisco - constituyó en Junio de 2016 otra sociedad (LINE FURNITURE TECHNOLOGY, S.L) con el mismo objeto social de la concursada, 'a la que es posible que la facturación de los trabajos de la concursada hayan sido derivados a la nueva sociedad .' 2. En el recurso se niega que se hayan realizado actos de disposición de bienes y derechos de carácter fraudulento, ya que en todo momento se ponía en conocimiento de la AC cualquier negocio jurídico que se emprendiera por la empresa concursada, estando absolutamente huérfana de prueba alguna el desvió de facturación a la nueva sociedad. Añade que en tanto no se abrió por parte de la AC cuenta corriente intervenida, se tuvo que seguir operando con la cuenta corriente personal del legal representante de la concursada, haciendo frente a los pagos corrientes de modo completamente diligente, en riesgo del patrimonio personal del administrador social 3. Si bien el escaso despliegue argumentativo de la sentencia en cuanto a los aspectos fácticos, en buena parte motivado por la ausencia de desarrollo en este aspecto del informe de la AC, obliga a la Sala a completarlo, para colmar el derecho a una respuesta razonada que exige el art 24CE , podemos adelantar que el recurso no puede ser atendido.

Así, no apreciamos error en la valoración de la prueba por las siguientes razones i) no se niega abiertamente que facturación de la actividad ordinaria de la concursada no se ingresara en la cuenta intervenida por la AC. Lo que se viene a decir es que ello vino motivado por la tardanza de la AC en abrir esa cuenta corriente intervenida, por lo que se tuvo que seguir operando con la cuenta corriente personal del legal representante de la concursada Aunque hay correos electrónicos pidiendo esa cuenta, en todo caso ello no justifica que los ingresos no se hicieran en la cuenta bancaria que la sociedad ya tendría que tener antes de la declaración de concurso, y en todo caso, una vez abierta, que se transfirieran esos ingresos por trabajos de la sociedad concursada a esa cuenta ii) en el extracto de la cuenta personal del administrador social - aportada por éste - aparecen el 2/9/2016; 13/10/2016 y 11/11/2016 unos ingresos de 5.635,65€, de 1.608,90€ y de 5828,84€ con referencia ' reparación y conservación ' , ' pago factura' y 'fac Lucía ' que al no darse explicación alguna por el aportante, corroboran que se trata de ingresos por trabajos de la concursada, pues ninguno de ellos aparece como identificado como cliente de LINE FURNITURE TECHNOLOGY, S.L, según examen de la facturación de ésta aportada a autos iii) el que desde la cuenta personal del administrador social se hiciera frente a los pagos corrientes de la sociedad, lo que genera es un crédito de éste para con la sociedad, pero no legitima la ausencia de ingreso de la facturación en la masa activa del concurso En cambio, de lo que no hay prueba es de que la facturación de los trabajos de la concursada haya sido derivada a la nueva sociedad; extremo que tampoco se llega a declarar de manera asertiva en la sentencia, no siendo bastante las meras sospechas 4. Afirmada la existencia de trabajos realizados por la concursada cuyo cobro no ha ingresado en el patrimonio social, siendo distraído a otros patrimonios, y con ello no ha podido ser destinado a satisfacer a los acreedores de la concursada, es evidente, y no precisa especial razonamiento, que ello se hace en perjuicio de los acreedores, y que ello constituye una conducta incardinable en el art 164.2.4LC Cuarto. -El incumplimiento del deber de colaboración 1. Finalmente, y aunque el resultado no cambia ni en cuanto a la calificación de concurso ni en cuanto a las condenas impuestas al afectado, pues estas no repercuten en la sociedad recurrente y por ende en cuanto a ellas carece de gravamen, no puede confirmarse la aplicación del art 165.2 LC 2.La sentencia se limita a dar por probado la alegación de la AC de que ha solicitado en reiteradas ocasiones a la concursada que le proporcionase información actualizada del Inventario de Bienes y Derechos y de la lista de Acreedores, y que no se ha obtenido respuesta alguna.

Ello no basta cuando (i) no se acepta por el administrador social; (ii) no hay la más mínima concreción, identificación y prueba de esos requerimientos no atendidos y (iii) hay correos electrónicos a través de su asesor, dirigidos a la AC, que no son indicativos de una voluntad reacia a la colaboración Finalmente, el que en el informe del art 75LC se dijera por la AC que el representante de la sociedad deudora 'ha cumplido de manera deficiente su deber de colaboración y que, a pesar de haberle requerido en diversas ocasiones, no ha suministrado toda la Información solicitada, dificultando la labor de esta Administración Concursal' es insuficiente por no ser más que una opinión del AC, no soportada en prueba alguna 3. En consecuencia, este motivo es estimado.

Quinto. - Costas 1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Fabián Saura Peñalver SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 en fecha 21 de noviembre de 2017 , que se confirma íntegramente, con imposición de las costas causadas en segunda instancia al apelante Dese al depósito para recurrir el destino legal Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea no tificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012