Sentencia CIVIL Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 398/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00200/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0002686
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000407 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA (ANTES NCG BANCO SA)
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: DAMIAN ESCUDERO DE LA FUENTE
Recurrido: Jesús María , Nicolasa
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO, DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PABLO LUIS RUA SOBRINO, PABLO LUIS RUA SOBRINO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 200
En la ciudad de Ourense a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en
autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, seguidos con el
n.º 407/2016, Rollo de Apelación núm. 398/2017, entre partes, como apelante ABANCA CORPORACIÓN
BANCARIA SA, representado por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del
Letrado D. Damián Escudero de la Fuente y, como apelado, D. Jesús María y D.ª Nicolasa , representado
por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Luis Rúa Sobrino.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 4/05/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento ejercitada con carácter subsidiario en la demanda interpuesta por el procurador Don Diego Rúa Sobrino en representación de DON Jesús María y DOÑA Nicolasa , contra ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA (antes NCG BANCO S A ), se declaran nulas las dos órdenes de suscripción de valores de fecha 27 de junio de 2005 en virtud de las cuales se adjudicó a la parte demandante respectivamente: 1 título denominado 08 PAR. PREFERENTES U FENOSA , E/6.2005 por importe nominal de 50 000 € y 2 títulos de los mismos valores por importe nominal de 100.000 € y, en consecuencia, se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad invertida, incrementada con su interés legal desde la fecha de la inversión. Del mismo modo la parte actora ha de restituir a la demandada las cantidades percibidas en concepto de cupones, dividendos, intereses, etc., y en su caso, la obtenida por la recompra o amortización de los valores, incrementadas estas cantidades con sus respectivos intereses desde las fechas de cobro. Se declaran extinguidas en la cantidad concurrente ambas obligaciones.

De no haberse procedido a la recompra o amortización de los valores, la actora habrá de entregar los títulos valores objeto de la acción a la demandada.

La cantidad que la demandada haya de abonar a la actora (tras la compensación) devenga desde la fecha de la sentencia el interés procesal del artículo 576 de la LEC .

Las costas se imponen a la demandada'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradigo lo expuesto a continuación.


PRIMERO.- En cuanto a la excepción de la caducidad de la acción de anulabilidad que se reproduce en esta alzada, ha de tenerse en cuenta la doctrina reiterada por el TS ( STS de 12 de enero de 2015 , 20 de diciembre de 2016 , entre otras) conforme a la cual, en los supuestos de ejercicio de acción de nulidad por vicio de consentimiento en la contratación de participaciones preferentes, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación no puede computarse sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y en la imposibilidad de recuperar su inversión sino era con una quita que en el caso suponía una reducción del 85% de su valor nominal. Acontecimiento que se sitúa en mayo de 2015, cuando la entidad demandada comunica a los actores la oferta de compra de las participaciones preferentes por parte de Gas Natural a un 85% de su valor nominal.

La argumentación de la juzgadora es plenamente acertada, siendo éste el único hecho cierto del que puede derivarse un conocimiento completo de los demandantes sobre la imposibilidad de recuperar lo invertido y que permitía una comprensión real de los riesgos y efectos de tal compleja inversión. Sin que la parte apelante haya proporcionado ningún otro acontecimiento cierto del que pudiera derivarse un conocimiento anterior sobre la imposibilidad de recuperar el capital, que no puede deducirse de un mero seguimiento sobre la evolución de los valores anteriores a aquella data, los cuales siguieron produciendo rendimientos cuando menos hasta el año 2014. La sentencia apelada ha aplicado rectamente la doctrina del Tribunal Supremo, dictada en relación a dicha cuestión conforme a la cual 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.



SEGUNDO.- En cuanto al fondo, insiste la parte apelante en que el perfil de los demandantes era idóneo para contratar, aún sin una información detallada por parte de la entidad bancaria demandada sobre la naturaleza de tal producto financiero, puesto que, según se alega, una de las demandantes, Dña. Nicolasa , dirigía una gestoría dedicada al asesoramiento fiscal y mercantil, que la hacía conocedora según argumenta la recurrente de los eventuales efectos negativos de tal inversión (no consta probado que tenga estudios superiores). Mientras que los otros contratantes figuran como cotizantes a la S.S por el régimen agrario y como trabajador por cuenta ajena en el sector del automóvil respectivamente. De lo cual no puede deducirse, sin más, que contaban con los conocimientos financieros necesarios, ni los convertía en profesionales de este sector, ni excluía su condición de consumidores y minoristas. Ni ello eximía a la entidad bancaria demandada de su obligación de informar de forma comprensible, sobre todos los riesgos asociados, incluida la solvencia del emisor y sobre las garantías posibles para el supuesto de insolvencia. Tanto más, cuando tal inversión le fue ofertada por la entidad bancaria. Obligación que no puede entenderse cumplida mediante la proporcionada en el caso por la empleada de la entidad bancaria que comercializó el producto, única probada, en el sentido de que 'no se trataba de un depósito', pero sin que conste ninguna otra advertencia sobre los riesgos eventuales de pérdida total o parcial del capital invertido por pérdida de liquidez de la sociedad emisora. Al respecto la STS de 25 de febrero de 2016 , que ya reproduce la sentencia apelada declara que las afirmaciones de la empleada de la entidad bancaria 'no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equivoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas) y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles'.

Respecto de la 'literosuficiencia' de las órdenes de suscripción de los valores, esta Sala ya había declarado que dichas manifestaciones impresas de reconocimiento de haber recibido información detallada o de entender la descripción del producto, y que la utilización de términos y expresiones técnicas y complejas no le han impedido comprender su contenido, la jurisprudencia había declarado que tales manifestaciones preconstituidas que figuran en los impresos ( STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) en el sentido de que las 'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan coma formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la STS 244/2013, de 18 de abril , carecen de toda eficacia jurídica.

En cuanto al deber de información que incumbe a la entidad bancaria, la misma resolución jurisprudencial ha declarado que antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación, ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a los productos que pudieran presentar una cierta complejidad. El deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el producto que contrataba y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debía haber evaluado que en atención a sus necesidades era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

El artículo 5 del anexo del RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

En la STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 676/2015, de 30 de noviembre , se declara que 'es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes, que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no este omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

'La obligación de información tampoco quedaba excluida por el hecho de que los demandantes hubiesen adquirido, con anterioridad valores similares que se habían liquidado sin pérdida, no constando qué clase de información se les hubiese proporcionado al tiempo de celebrarse aquellos contratos, ajenos al de la litis, cuyo resultado positivo, por haberse amortizado en aquel como a la par, confirma, más bien, el desconocimiento de los riesgos de tal inversión en la ausencia de cualquier información completa, lo que no convierte su error en inexcusable. En cuanto a este extremo el TS ha declarado: ' Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento.

Esta sala tiene declarado, entre otras, en sentencia 67/2017, de 2 febrero que, en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento'.

En tales circunstancias la jurisprudencia también ha señalado: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por si la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

En consecuencia, la conclusión obtenida por la juzgadora de instancia es plenamente acertada y debe ser confirmada en su integridad, dándose por reproducida en lo restante su argumentación, no desvirtuada en forma alguna mediante el recurso de apelación interpuesto.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA contra la sentencia, de fecha 4/05/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ourense, seguidos con el nº 407/2016, Rollo de Apelación núm. 398/2017 , que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.