Sentencia CIVIL Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 28/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4312342120158119616
Recurso de apelación 28/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 478/2016
Parte recurrente/Solicitante: Socorro
Procurador/a: Miriam Torreblanca Mendoza
Abogado/a: Monica Isabel Benitez Madruga
Parte recurrida: Antonio
Procurador/a: Jose Farre Lerin
Abogado/a: Montserrat Sole Marti
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 200/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
En la ciudad de Tarragona, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona ha conocido el rollo de apelación núm.
28/2018 , dimanante del procedimiento divorcio contencioso 478/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm.
3 de DIRECCION000 ; en el que han intervenido: como parte apelante Dª. Socorro , representada por la Sra.
Procuradora de los Tribunales Dª. Miriam Torreblanca Mendoza y asistida por la Sra. Letrada Dª. Mónica-Isabel

Benítez Madruga; y como parte apelada D. Antonio , representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D.
José Farré Lerín y asistido por la Sra. Letrado Dª. Montserrat Solé Martí. Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Aceptamos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en el procedimiento de divorcio contencioso núm. 478/2016-G, dictó la sentencia núm. 239/2017, de 31 de agosto , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª. Socorro contra D.

Antonio y DECRETO EL DIVORCIO DE Dª. Socorro Y D. Antonio , y ACUERDO las siguientes medidas de carácter familiar: 1. La potestad parental respecto de de la hija menor común, Maite , corresponde a ambos progenitores de forma compartida, que deberán ejercer conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Civil de Cataluña .

2. La guarda y custodia de la hija menor común será compartida por los progenitores, por semanas alternas, teniendo lugar los intercambios los lunes, a la salida del centro escolar establecer un día de visita intersemanal, en el que el progenitor que no tenga a Maite en su compañía estará con ella desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas, en que la acompañará al domicilio del progenitor con el que esté esa semana. En defecto de otro acuerdo entre las partes, ese día sera los miércoles.

Las vacaciones escolares, se repartirán por mitad para su disfrute por ambos progenitores todos los periodos. Las recogidas y entregas de la menor tendrán lugar en el domicilio en el que se encuentre en el momento que corresponda.

En vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el 31 de diciembre, a las 19 horas, y el segundo, desde el 31 de diciembre, a las 19 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario, empezando por el progenitor que no hubiese estado con la menor la segunda mitad de las vacaciones. Los años pares, corresponderá a la madre la primera mitad, y los años impares al padre.

En vacaciones de Semana Santa, éstas se dividirán en dos periodos, el primero, desde la salida del centro escolar el último día lectivo, hasta el Miércoles Santo, a las 19 horas, y el segundo, desde el Miércoles Santo, a las 19 horas, hasta el día que empiecen las clases, de nuevo. Transcurridas las vacaciones, comenzará de nuevo el régimen ordinario, empezando por el progenitor que no hubiese estado con la menor la segunda mitad de las vacaciones. Los años pares, corresponderá a la madre la primera mitad, y los años impares al padre.

En vacaciones escolares de verano, éstas se dividirán en seis periodos: - el primero, desde el último día lectivo del curso hasta el día 1 de julio, a las 19 horas; - el segundo,desde el día 1 de julio, a las 19 horas, hasta el día 15 de julio, a las 19 horas; - el tercero, desde el día 15 de julio, a las 19 horas, hasta el 31 de julio, a las 19 horas; - el cuarto, desde el día 31 de julio, a las 19 horas, hasta el 15 de agosto, a las 19 horas; - el quinto, desde el día 15 de agosto, a las 19 horas, hasta el 31 de agosto, a las 19 horas; - el sexto, desde el día 31 de agosto, a las 19 horas, hasta el primer día de curso escolar, a la hora de entrada en el centro escolar.

En defecto de otro acuerdo entre los progenitores, los años pares corresponderán a la madre los periodos 1º, 3º, y 5º, y al padre los periodos 2º, 4º, y 6º, y los años impares, al revés.

3. Se atribuye, temporalmente, hasta el 1 de noviembre de 2017, el uso del domicilio familiar, situado en la CALLE000 , NUM000 , en DIRECCION001 , a la actora, que tendrá las obligaciones que establece el artículo 233-23 del Código Civil de Cataluña .

4. Ambos progenitores deberán costear por mitad los gastos ordinarios de su hija, de forma natural, cuando la tengan a su cuidado, y específicamente, los gastos escolares y extraescolares consensuados, y los gastos extraordinarios de su hija, teniendo tal consideración los gastos médicos y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social o eventual seguro privado, y todos aquellos que sean necesarios y sobrevenidos y se deriven del cuidado y atención de la menor.

DESESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA , en cuanto a la pretensión de la actora relativa a la reclamación de cantidades económicas frente al demandado.

No se imponen las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada Dª. Socorro , de acuerdo con las alegaciones que son de ver en el escrito del recurso de apelación.



TERCERO.- Dado traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, la representación procesal de D. Antonio y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- La deliberación, votación y fallo tuvo lugar en fecha de tres de mayo de dos mil dieciocho.



QUINTO.- En la presente resolución se han empleado las siguientes siglas: LOPJ, Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Ley 25/2010, Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia.

(S)STS, sentencia(s) del Tribunal Supremo.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Roberto Niño Estébanez, que manifiesta el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Delobjeto del recurso de apelación y de la posición procesal de las partes.

La demandante, Dª. Socorro , se alza en apelación frente a la sentencia de instancia para impugnar los pronunciamientos de la misma relativos al régimen de la custodia de la menor Dª. Maite , nacida el día NUM001 de 2011, hija común de los litigantes, respecto de la que solicita que su custodia le sea atribuida de forma exclusiva. Como consecuencia de lo anterior, interesa se fije un régimen de visitas para el demandado como progenitor no custodio y se modifique, también de modo subsiguiente, la cuantía de los alimentos legales de la menor. Ha mostrado su conformidad con que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sean conjuntos. Asimismo solicita que se incluyan en la sentencia (entendemos de instancia no en la presente) las medidas que con carácter provisional fueron adoptadas por auto de 2 de marzo de 2016; amén de haber interesado que las costas procesales sean impuestas al demandado.

El Ministerio Fiscal y el demandado se han opuesto expresamente a las pretensiones materiales deducidas en el recurso de apelación y han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

El recurso de apelación se desestima.

La sentencia de instancia, en síntesis, tras evaluar con detalle las capacidades parentales globales de cada progenitor (idoneidad parental, capacidad económica, vivienda y apoyo familiar) considera que lo más beneficioso para la menor es el establecimiento, con carácter definitivo, de un régimen de guarda y custodia compartido, al que anuda una previsión específica sobre la distribución de los períodos vacacionales escolares de la menor y el reparto por mitad de la totalidad de los gastos de Maite , en los términos que analizaremos a continuación.

En todos los procedimientos judiciales de Derecho de familia, como el presente, que afectan al régimen jurídico de la guarda y custodia de menores de edad, más allá de cualquier otra consideración, el criterio de valoración probatoria primordial que debe ser tomado en consideración es el relativo a determinar cómo la adopción de un determinado régimen o el establecimiento de una medida concreta redunda en beneficio de los menores, esto es: se exige que la decisión que se adopte resulte congruentemente respetuosa con el principio rector favor filii . De este modo, la custodia compartida, debe estar basada en la valoración conjunta de las circunstancias concretas de cada caso. La STS, Sala de lo Civil, de 29 de abril de 2013 , enunció a título ejemplificativo aspectos tales como el respeto mutuo entre los progenitores (aspecto ulteriormente también analizado en las SSTS, de 25 de noviembre de 2013 y 11 de febrero de 2016 ); el cuidado de los hijos constante el matrimonio; la disponibilidad laboral; la cercanía de domicilios ( STS, Sala 1ª, de 21 de diciembre de 2016 ); la edad y los deseos manifestados por los menores ( STS, Sala 1ª, de 31 de julio de 2009 ); la aportación de un plan de parentalidad ( STS, Sala 1ª, de 17 de febrero de 2016 ; y ATS, Sala 1ª, de 4 de octubre de 2017 ); dictámenes periciales psicosociales y reconocimiento judicial del menor; y solicitud de las partes ( STS, Sala 1ª, de 15 de junio de 2016 ).

Sentado lo anterior, la Sala comparte el juicio de inferencia en que se fundamenta el razonamiento de la sentencia apelada. La sentencia a quo exterioriza de modo suficiente una motivación conforme a Derecho que no es ilógica, ni arbitraria ni irracional, por lo que sus conclusiones no pueden ser modificadas en esta instancia. De igual modo, ha valorado correctamente los medios de prueba practicados en la instancia; y respecto de los medios de prueba de carácter personal, el Juzgado a quo ha dispuesto en el acto de la vista oral de una posición procesal privilegiada basada en la proximidad e inmediación respecto de tales medios de prueba, que le permite apreciar mejor su fiabilidad y fuerza probatorias; como fueron el interrogatorio de los progenitores de la menor, de la abuela paterna Sra. Zaira y el examen oral y contradictorio de los dictámenes periciales emitidos por la psicóloga Sra. Adolfina , propuesta por la parte actora.

La Sala considera beneficioso el régimen de custodia compartida de la menor en la medida en que dicho régimen es el que ya existe de facto, por lo que su mantenimiento contribuye decididamente a la estabilidad personal y emocional de la menor. El auto de 2 de marzo de 2016 atribuyó provisionalmente la custodia de Maite a la demandante, pero dispuso un amplio y flexible régimen de visitas a favor del demandado como progenitor no custodio, que comprendía los martes y jueves desde la salida de la menor del centro escolar hasta el miércoles y viernes, respectivamente, más fines de semana alternos desde el viernes a la hora de la salida de la menor de su centro escolar hasta el lunes por la mañana a la hora de entrada en el colegio. Ahora el régimen se consolida y se estabiliza mejorándolo, al cambiar dos días entresemana por semanas alternas.

Todo ello no hace sino contribuir a la estabilidad de la menor y evita que se debilite el vínculo afectivo con un progenitor en beneficio de otro. Y ningún medio de prueba se ha practicado en este procedimiento que acredite objetivamente que la custodia compartida que de facto ha venido existiendo desde hace más de dos años haya perjudicado o vaya a perjudicar a la menor. El adecuado desarrollo de la personalidad de Maite se ve beneficiado con este régimen de custodia compartida, que además es el régimen que se considera deseable ( art. 233-10.2 Ley 25/2010 ). En este orden de cosas, la Sala no reconoce fuerza probatoria a las conclusiones formuladas por la psicóloga Sra. Adolfina , perito propuesto por la parte demandante-apelante, basadas en esencia en un examen personal de la menor de sólo ocho horas y que se limita a recoger la posición eminentemente interesada de la demandante y de la familia de ésta, pero sin tener en cuenta el criterio del progenitor y de la familia de éste y sin incluir entrevistas personales con los docentes y facultativos de la menor (min. 14:58:10).

Los argumentos impugnatorios en que se fundamenta el recurso de apelación resultan jurídicamente ineficaces para desvirtuar la legalidad de la sentencia recurrida. En ésta se razona que ambos progenitores disponen por igual de suficiente capacidad parental para desempeñar adecuadamente las funciones inherentes a la patria potestad, con carácter general; y a la custodia, con carácter particular. Los motivos de oposición argüidos en este punto por la demandante no pueden ser atendidos. No pasa desapercibido para la Sala que la demandante haya incidido más en aspectos negativos del demandado que en destacar qué es lo que resulta más beneficioso para la menor. A este respecto resultan jurídicamente ineficaces, desde un punto de vista de valoración probatoria, las manifestaciones ofrecidas por la demandante en el acto de la vista oral, tales como que el demandado es egocéntrico, sólo piensa en él, no lleva a Maite al parque que ésta quiere o no la lleva a ballet -sic.- (min. 13:31:50). Una menor de apenas seis años y medio (en el momento actual) carece de razón suficiente para decidir a qué parque ir o si tiene que hacer o no ballet. Por consiguiente, estos aspectos no reflejan la voluntad real de la menor sino el deseo de un progenitor.

De otra parte la Sala considera necesario destacar un elemento jurídico que parece no haber sido tomado en consideración suficientemente por la parte demandante-apelante. La guarda y custodia de un menor es una concreción o manifestación concreta de la patria potestad o responsabilidad parental; y siendo ésta compartida, cualquier divergencia o discrepancia que surja entre las partes sobre su ejercicio -como la elección de centro escolar o la decisión sobre qué actividades escolares o extraescolares debe realizar la menor-, si los progenitores no son capaces de alcanzar un acuerdo extrajudicial al respecto, habrá de ser resuelta mediante el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria, previsto en la Ley 15/2015, de 2 de julio. Así las cosas, lo que en ningún caso resulta jurídicamente admisible es que la demandante, una vez se fijaron las medidas provisionales por auto de 2 de marzo de 2016, y habiendo fijado éste que la patria potestad era compartida, llevara a Maite a una psicóloga con la oposición expresa y fehacientemente comunicada del demandado. La decisión de llevar a Maite a una psicóloga excedió con mucho del ámbito objetivo de la custodia que tenía provisionalmente atribuida la demandante, pues se trataba de una decisión que entraba de lleno en el ámbito objetivo de la patria potestad, y por consiguiente, no siendo aquél un acto objetivamente urgente para la salvaguarda de la vida o la integridad física o psíquica de la menor, debió contar con el consentimiento del demandado. Por consiguiente, la demandante no estaba habilitada para ejercer en exclusiva la patria potestad sobre la menor, máxime cuando no concurría un supuesto de ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro progenitor, que son las únicas situaciones que habrían autorizado la decisión adoptada por la apelante.

Para conseguir que el vínculo afectivo de la menor sea sustancialmente análogo con cada progenitor, éstos deben esforzarse por preservar a la menor de las consecuencias negativas que necesariamente se derivan de un procedimiento judicial como el presente; sin que, de modo alguno, los litigantes puedan anteponer sus deseos al beneficio de la menor. Y en este punto la sentencia de instancia expone con acierto, y la Sala lo comparte, que es más beneficioso para la menor que las relaciones personales entre los progenitores sean pacíficas y que así lo perciba efectivamente la menor; que aspectos accesorios o secundarios como si debe acudir o no un parque determinado o a clases de ballet.

Asimismo, resulta acertada también la concreta configuración de la custodia compartida y la distribución de los tiempos, por semanas alternas más un día de visita entresemana; y repartidas por mitad las vacaciones escolares de la menor.

Como consecuencia de lo que venimos de exponer, los aspectos relativos a la cuantía y distribución de la asunción de la obligación de abonar los alimentos legales de los que Maite es acreedora, deben ser confirmados en esta instancia, pues en beneficio de la menor responden a criterios de lógica y de razón. Ambos progenitores trabajan y tienen una capacidad económica y patrimonial análoga (la demandante manifestó percibir un sueldo neto mensual de 2.100 euros y catorce pagas anuales y el demandado 1.800 euros mensuales netos y catorce pagas anuales) y ambos disponen de su propia vivienda en exclusiva, respecto de la que asumen obligaciones económicas similares. Asimismo, no ha resultado controvertido que Maite tiene los gastos normales para una niña de su edad y que acude a un centro escolar público.

Lo hasta aquí expuesto hace innecesario que nos pronunciemos de modo específico sobre la pretendida inclusión o integración en la sentencia de las medidas adoptadas con carácter provisional por el tantas veces citado auto de 2 de marzo de 2016, que eran de naturaleza temporalmente limitada por su propia razón de ser y que ahora son reemplazados por las medidas adoptadas con carácter definitivo por la sentencia de instancia que la presente sentencia confirma.



SEGUNDO.- De las costas procesales y del depósito constituido para recurrir.

La desestimación del recurso de apelación conlleva que impongamos a la parte apelante las costas procesales de esta alzada así como la pérdida definitiva de la totalidad del depósito constituido en su caso para recurrir ( art. 398.1 LEC y DA 15ª, ap. 9, LOPJ ).

Fallo

LA SALA DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Miriam Torreblanca Mendoza, en nombre y representación de Dª. Socorro ; contra la sentencia núm.

239/2017, de 31 de agosto, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 478/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , que confirmamos íntegramente; con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida definitiva de la totalidad del depósito en su caso constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en este procedimiento, haciéndose saber que la misma no es firme en Derecho y que contra ella cabe interponer los recursos previstos en el artículo 466 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.