Sentencia CIVIL Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 682/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000682/2017
NIG: 3802341120140002269
Resolución:Sentencia 000200/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000244/2014-02
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelante: Cosme ; Abogado: Raquel Rosa Acevedo Gonzalez; Procurador: Taidia Orihuela Quintero
Apelante: María Rosa ; Abogado: Maria Del Carmen Sevilla Gonzalez; Procurador: Ana Yasmina
Calderón Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 682/2017
Autos nº 244/2014-02
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 244/2014-02,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , promovidos por D. Cosme ,
representado por laProcuradora Dª Taidia Orihuela Quintero , y asistido por la Letrada Dª Raquel Acevedo
González , contra Dª María Rosa , representada por la Procuradora Dª Ana Yasmina Calderón González,
y asistidapor la Letrada Dª Carmen Sevilla González,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado,
en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA
FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Carmen Rosa Marrero Fumero del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 8 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Cosme frente a Dña. María Rosa , y en consecuencia la sentencia de divorcio de 7 de julio de 2014 queda modificada en los siguientes puntos: 1.- La guarda y custodia de Eva se atribuye a ambos progenitores de forma compartida, de tal modo que la menor pasará una semana con cada uno de sus padres. El cambio de semana será los domingos a las 17'00 horas, siendo el progenitor cuya semana termina el que llevará a la menor al domicilio del otro.

Las únicas excepciones son las siguientes: -Vacaciones de verano (del 1 de julio al 31 de agosto). Este periodo se dividirá en cuatro quincenas (1-15 julio, 16-31 julio, 1-15 agosto, 16-31 agosto).

En los años pares, la menor estará con su padre en la primera y tercera quincena, y con la madre en la segunda y cuarta. De forma inversa se hará los años impares.

El cambio de quincena se efectuará a las 12'00 horas, y será el progenitor cuya quincena termina el que llevará a la niña al domicilio del otro.

-El día 6 de enero, el progenitor que no tenga consigo a la menor podrá disfrutar de su compañía desde las 16'00 hasta las 20'00 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio del progenitor con quien esté esa semana (la entrega y recogida la realizará, en el domicilio del otro, el progenitor que va a disfrutar de esas horas).

Si cayere en domingo, la recogerá a las 17'00 horas de forma ordinaria.

-El día del cumpleaños de Eva , el progenitor que no la tenga consigo podrá disfrutar de su compañía desde las 16'00 hasta las 20'00 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio del progenitor con quien esté esa semana (la entrega y recogida la realizará, en el domicilio del otro, el progenitor que va a disfrutar de esas horas).

Si cayere en domingo, la recogerá a las 17'00 horas de forma ordinaria.

2.- No se establece pensión alimenticia.

3.- Los gastos escolares y los extraordinarios de la menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

4.- Se declara extinguido el uso y disfrute del que fuera el domicilio familiar.

Todo ello, sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda en ejercicio de acción de modificación de medidas de divorcio, en virtud de la alteración de circunstancias existentes en el momento de ser dictadas, sobre la menor, Eva , que fueron acordadas por sentencia de divorcio de fecha 7 de julio de 2014 , de forma que la custodia se atribuía a la madre, concediendo un derecho de visitas al padre. La sentencia de primera instancia estimó la solicitud de modificación de medidas, por considerar que habían variado las circunstancias existentes en el momento del divorcio, acordando un sistema de guarda y custodia compartida con todos los pronunciamientos inherentes.

Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Dª María Rosa , alegando en definitiva, error en la valoración de la prueba practicada, en cuanto a la modificación sustancial de las circunstancias, por entender que no ha existido tal modificación, ya que la menor desde que tenía 18 meses se ha encontrado bajo la guarda y custodia de su madre, sin que haya existido problema alguno en cuanto a su desarrollo o su cuidado diario,no justificando qué beneficio concreto tiene para la menor un cambio de la guarda y custodia e interesa expresamente se desestime la demanda de modificación de medidas definitivas.



SEGUNDO.- Que, la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 29 de abril de 2013 , declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92 , 5 , 6 y 7 Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 ; 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código civil ni el artículo 9 de la L.O. 1/1996. de Protección Jurídica el Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.



TERCERO.- Que, en el presente caso, la sentencia de divorcio referida acordó las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que entiende la recurrente no resulta oportuno la modificación de la medida, alterando una situación que se viene desarrollando de forma adecuada y que no reporta beneficio alguno a la menor.

Ahora bien, como dice la STS de fecha 18-11-2014 , 'el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 '.

En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

En tercer lugar, 'la rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable'.

En el presente supuesto se dan las siguientes circunstancias que aconsejan la desestimación del recurso, y mantener la guarda y custodia compartida, en interés de la menor, al apreciarse un cambio significativo de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptó el anterior sistema de custodia, y así, 1. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha considerado, recientemente, la guarda y custodia compartida como el sistema normal, salvo excepciones. 2. La menor tenía dieciocho meses y en la actualidad tiene 5 años, y las relaciones paterno/filiales han sido buenas cumpliéndose el régimen de visitas y comunicaciones con toda normalidad, al menos no consta lo contrario, y el incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores. 3. La proximidad de domicilios y entorno escolar; 4.- Flexibilidad laboral y familiar por parte del demandante que puede perfectamente conciliar la vida familiar y laboral, y cuenta con amplio apoyo familiar en el cuidado de la menor. 5.- El demandante reúne capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, y se muestra preocupado por su bienestar y plenamente implicado, como se ha acreditado. 6.- La menor muestra vinculación afectiva con su padre, presentando éste un buen conocimiento de las características de personalidad, salud y escolares de su hija. 7. A todo ello hemos de añadir que el Ministerio Fiscal solicitó desde un primer momento se acordara una guarda y custodia compartida, sin duda por entender que la atribución de la guarda y custodia compartida de la menor es la medida más eficaz en orden a la defensa de sus intereses.



CUARTO.- Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª María Rosa , si bien,no se hará declaración expresa en materia de costas procesales puesto que, el art. 398 de la L.EC y su concordante art 394 de la LEC no vienen siendo de aplicación rigurosa en procedimientos de naturaleza matrimonial en atención a los derechos y obligaciones de orden eminentemente personal a los que dicho tipo de procedimientos afecta de ordinario.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por la procuradora de los Tribunales Dª Ana Yasmina Calderón González, en nombre y representación de Dª María Rosa , contra la sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas núm. 244-02/2014, y en su consecuencia, debemos confirmar íntegramente la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.