Sentencia CIVIL Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 139/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00200/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
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Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33044 42 1 2018 0001531
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000139 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000125 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Juan Luis
Procurador: PURIFICACION MARCOS GEGUNDE
Abogado: MANUEL NOVAL PATO
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 139/19
NÚMERO 200
En OVIEDO, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 139/19, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 125/18, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Oviedo, promovido por BANCO SANTANDER S.A. (antes
Banco Popular), demandado en primera instancia, contra DON Juan Luis , demandante en primera instancia,
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Oviedo se ha dictado sentencia de fecha 15 de enero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'que ESTIMO la acción ejercitada por la aquí parte demandante, Juan Luis (antes Amador ) de tal modo que: A.- DECLARO la nulidad de los contratos de 'compra (órdenes de valores) de Bonos subordinados Necesariamente Convertibles del Banco Popular fechadas el 8/10/2009 y subsiguientemente el 8/05/2012, así como del posterior canje por Acciones del Banco Popular Español, S.A. de 27/11/2015', objeto de estos autos; y que B.- CONDENO a la parte demandada, 'Banco popular español, S.A.', [1] a estar y pasar por la antedicha declaración; y [2] a restituir a la parte demandante la cantidad de 30.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción inicial, minorándose dichas cantidades en los intereses percibidos, más los intereses legales de dichas cantidades, con la consiguiente obligación de los actores de devolver a la parte demandada las acciones de autos.

Con imposición a la parte demandada de las costas del proceso'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 21 de mayo de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de instancia acoge la petición principal deducida en la demanda y declara la nulidad del contrato de compra (Ordenes de Valores) de Bonos Subordinados Necesariamente Convertibles del Banco Popular de 8 de octubre de 2009 y 8 de mayo de 2012, así como del posterior canje por acciones del propio Banco el 27 de noviembre de 2015, y en consecuencia ordena la restitución de las prestaciones recíprocas recibidas.

El recurso que contra dicha resolución interpone el Banco demandado se centra en la falta de legitimación activa del demandante, que ya había opuesto al contestar a la demanda, partiendo del acuerdo transaccional previo alcanzado por ambas partes el 18 de agosto de 2015, que considera plenamente válido y eficaz, y en virtud del cual, como contrapartida a la compensación que le fue ofrecida, renunció a emprender acciones. De forma subsidiaria, y de entenderse anulado dicho acuerdo, solicita que se incluya la restitución por el actor de los rendimientos obtenidos a través de la IPF bonificada contemplada en el mismo.



SEGUNDO.- Circunscrito el objeto del recurso y el juicio de revisión que corresponde hacer en esta segunda instancia a la legitimación del demandante para el ejercicio de la acción de nulidad por vicios en el consentimiento, que la apelante le niega en virtud de la renuncia de acciones efectuada en el acuerdo suscrito el 18 de agosto de 2015, el cual califica como un acuerdo transaccional, los términos del mismo pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1) El Cliente es titular de 30 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles emitidos por el Banco el 25 de mayo de 2012 y ha decidido esperar a su fecha de vencimiento el 26 de noviembre de 2015 para su conversión en acciones de nueva emisión del Banco, siendo consciente de que la inversión experimentará una minusvalía, cuyo importe aproximado declara conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con la Nota de Valores.

2) Sin perjuicio de lo anterior, ambas partes manifiestan su interés en convenir determinadas mejoras en su relación negocial, en particular en las condiciones aplicables a las operaciones financieras que más adelante se indican.

3) El Banco, en atención a las circunstancias concurrentes y la relación que le une con el Cliente, ofrece constituir una IPF cuyas condiciones se determinan en documento anexo, siendo éstas: fecha de vencimiento el 14 de agosto de 2020, condiciones de liquidación TAE 5% e Interés Nominal Anual del 4,909% e importe nominal de 40.000 €.

4) El Cliente acepta dicho ofrecimiento y con la constitución de la IPF se da por resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos, renunciando a cualesquiera acciones, judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder con relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos.



TERCERO.- En cuanto a la calificación jurídica de dicho acuerdo como una transacción, alega la apelante que en él se establecieron concesiones recíprocas tendentes a evitar la incertidumbre de un procedimiento judicial, y trae a colación la STS Pleno de 11 de abril de 2018 en la que se admite la posibilidad de transigir en los contratos con consumidores, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

El artículo 1809 del Código Civil define la transacción como aquel contrato por el cual las partes dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado.

Dice en ese sentido la citada resolución del Alto Tribunal que la finalidad de eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción.

Tales presupuestos no aparecen, sin embargo, en el acuerdo aquí analizado, en el que, no sólo no se emplea en ningún momento la palabra transacción, hablándose en cambio de contrato comercial, sino que tampoco se menciona la finalidad de transigir las diferencias que pudieran haber surgido entre las partes, identificando el conflicto existente y la solución al mismo mediante mutuas y recíprocas concesiones.

Aunque se alude a la titularidad por el Cliente de 30 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles que al llegar la fecha de su vencimiento y canje por acciones de nueva creación daría lugar a una minusvalía en la inversión realizada, nada se dice de que ese resultado negativo pudiera ser imputable, y en qué medida, al Banco emisor y comercializador de los títulos, y que ésa fuese, precisamente, la razón por la que ofrecía la constitución de una IPF en condiciones ventajosas, constituyendo de ese modo la contrapartida del Banco a la renuncia de acciones manifestada por el Cliente y permitiendo así valorar una y otra como concesiones recíprocas en aras a evitar una contienda judicial que ni siquiera se contemplaba.

Es más, cuando el Cliente se daba por resarcido con el ofrecimiento del Banco tampoco se consideraba cuál sería el alcance económico de tal resarcimiento, pues si en un primer momento se exponía que la inversión daría lugar a una pérdida cuyo importe aproximado el primero declaraba conocer, posteriormente se hablaba de eventuales perjuicios que pudiera sufrir, es decir, que no se daban como ciertos ni se concretaban, de manera que la renuncia de acciones se hacía con un carácter genérico, sin vincularse necesariamente a la compensación por la pérdida económica derivada de la inversión realizada, con lo cual difícilmente podría considerarse existente una verdadera transacción con las características apuntadas.

Debe tenerse en cuenta además, como advierte la propia STS Pleno de 11 de abril de 2018, que es preciso comprobar, incluso de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia, esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue planteada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación, y, por lo tanto, que en este caso el demandante renunciaba a exigir la responsabilidad del Banco por el resultado negativo de la inversión, conociendo la pérdida que llegaría a experimentar, a cambio de aceptar su oferta de constitución de una IPF en las condiciones indicadas en el anexo al contrato y tras evaluar los beneficios que ésta le reportaría.

En tal sentido, como señala la SAP Valladolid (Sección 1ª) de 6 de febrero de 2018, si bien es cierto que, conforme a la doctrina comunitaria, el consumidor tiene derecho a renunciar a hacer valer sus derechos, o a renunciar a que se le aplique una cláusula abusiva, esta circunstancia podrá ser aplicable, lógicamente, solo cuando se tenga perfecto conocimiento de aquello sobre lo que se está renunciando y sus consecuencias.

Ello se anuda al carácter de condiciones generales de la contratación que cabe atribuir a las estipulaciones del contrato suscrito, en cuanto predispuestas por el Banco e impuestas al Cliente sin posibilidad de negociación, siendo la propia entidad la que definió los términos y condiciones del acuerdo sin haberse acreditado que fuesen el resultado de una negociación individualizada, teniendo en cuenta que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la aceptación de la cláusula por el consumidor no le priva del carácter de cláusula impuesta, pues para que no sea considerada como tal, no basta que el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso que efectivamente haya influido y ese elemento ha de ser probado ( STS de 13 de septiembre de 2018, entre otras).

De tal consideración deriva su sujeción a los controles de abusividad, bien en cuanto a su contenido, o bien en cuanto al cumplimiento de los requisitos de transparencia.

Al respecto, aunque, como señala la reciente STS de 6 de marzo de 2019, no se esté en el supuesto previsto en el artículo 10 TRLGDCU, porque no supone una renuncia previa a los derechos que dicha norma reconoce a los consumidores y usuarios, ello no significa que la condición general por la que las demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (artículo 82.1 TRLGDCU).

Pero aún en el supuesto de que se considerase que la renuncia formaba parte del objeto principal del acuerdo alcanzado, ello no excluye el control de transparencia y que la cláusula en que así se estipule deba cumplir los requisitos de comprensibilidad, de manera que el consumidor pueda conocer la carga económica y jurídica que su aceptación le supone, lo cual implica la exigencia de un especial deber de información por parte del predisponente que permita al consumidor adoptar su decisión con pleno conocimiento de las consecuencias que asume al efectuar dicha renuncia, pues en otro caso difícilmente podrá concluirse que haya habido una auténtica renuncia sin comprender, con exactitud y concreción, el alcance de la misma ( STS de 6 de junio de 2017).

Así sucede en este caso que, no constando haberse facilitado al demandante un conocimiento preciso y completo sobre el alcance de la pérdida que podía sufrir al producirse la conversión de sus títulos en acciones, siendo una información de la que podía disponer el Banco, conociendo como conocía cuál era la evolución de sus propias acciones y el precio fijado para la conversión, mal podía entonces aquél renunciar con pleno conocimiento de causa al ejercicio de cualesquiera acciones para reclamar por ese resultado negativo al entenderse compensado con la constitución de una IPF cuya rentabilidad sí podía conocer pero no comparar con las eventuales pérdidas que llegase a experimentar su inversión, y tan es así que, frente a unos rendimientos que la IPF podía reportarle durante su periodo de vigencia de 10.000 €, el perjuicio realmente sufrido al producirse la conversión de los bonos en acciones supuso que el capital invertido de 30.000 € se tradujera en una adjudicación de acciones por un valor de 5.442,74 €, siendo, por tanto, la pérdida de más del doble de los rendimientos que debían compensarla.

En tales circunstancias, la imposición de la renuncia constituye una cláusula abusiva, y por ende nula.



CUARTO.- Sucede además que esa renuncia de acciones indiscriminada no podría en ningún caso abarcar la acción de nulidad por vicios en el consentimiento ejercitada en la demanda, pues una auténtica renuncia exige comprender con exactitud el alcance de la contratación realizada y no ocurre así cuando el error del consentimiento en la contratación está en la base de la reclamación.

Habría sido necesario, por tanto, que cuando se suscribió el acuerdo en el que se incluyó dicha renuncia ya se tuviera conocimiento de la supuesta causa de la nulidad, y, por lo tanto, del error en que ésta podía llegar a fundarse, y no es así, pues no consta acreditado que al tiempo de firmarse el 18 de agosto de 2015 el demandante ya fuera consciente de su error al contratar por haber sido informado de forma clara, completa y comprensible de la naturaleza, características y riesgos del producto financiero en el que había invertido, y consecuentemente de la acción que podía corresponderle para instar la nulidad de su contratación. De hecho, según manifestó la testigo Azucena , empleada de Banco Popular, se partía de no había habido ningún error en la comercialización del producto.

Sólo en ese caso de ser consciente de su error al contratar cabría considerar producida una verdadera y propia renuncia a la acción, siempre que así resultare además de forma clara, terminante e inequívoca, pues nadie puede renunciar a un derecho que no tiene o que desconoce tener.

En tal sentido, la STS de 12 de febrero de 2016 entendió que no se daban los presupuestos exigibles para considerar producida una auténtica y plena renuncia de derechos, destacando, en primer término, que no se trataba de una renuncia en sentido propio por haberse limitado la demandante a firmar unos documentos prerredactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido, y, en segundo término, que la renuncia tampoco era clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial, ya que, de la mera lectura del documento de renuncia se desprendía que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultaban inconcretos o no aclarados, por lo que difícilmente podía concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, hubiera realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria.

El mismo criterio, en supuestos análogos, es seguido por la Sección 7ª de esta Audiencia en su Sentencia de 15 de noviembre de 2018, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora en Sentencias de 15 de octubre de 2018 y 25 de enero de 2019, y también por la Audiencia Provincial de León, entre otras, en la Sentencia de la Sección 2ª de 3 de abril de 2019, con base en la Sentencia de 27 de junio de 2016 dictada en pleno jurisdiccional en la que se venía a concluir que la renuncia era un acto al que se había visto compelida la parte actora ante la realidad de la pérdida casi total de la inversión realizada, razón por la cual no se podía concluir que reuniera los requisitos precisos para merecer la consideración de renuncia válida, puesto que fue redactada por la entidad bancaria y aceptada por el cliente en la acuciante necesidad de aminorar pérdidas y sin una mínima información de la entidad de la pérdida ya sufrida, lo que le priva de los imprescindibles requisitos de personal, clara, terminante e inequívoca que la jurisprudencia exige para que pueda merecer la consideración de renuncia válida.

En consecuencia, el documento suscrito el 18 de agosto de 2015 carece de virtualidad a efectos de hacer valer la renuncia al ejercicio de acciones judiciales que contiene, lo que determina que no pueda acogerse la falta de legitimación activa del demandante con base exclusivamente en dicho documento y que por ello deba desestimarse el recurso, sin que pueda acogerse la petición subsidiaria que en él se plantea, por ser cuestión ajena a este procedimiento la percepción de los rendimientos derivados de una IPF cuya contratación no es objeto del mismo y sobre la que no se ha planteado ninguna pretensión que afecte a su eficacia.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben imponerse a la apelante las costas aquí causadas.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo con fecha 15 de enero de 2019 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 125/2018, confirmando dicha resolución, con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.