Sentencia CIVIL Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 529/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00200/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEPTIMA
GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPV
N.I.G. 33024 42 1 2017 0004886
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000529 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000447 /2017
Recurrente: NBQ FUND ONE S.L.
Procurador: ABEL CELEMIN LARROQUE
Abogado: MARTA ALEMANY CASTELL
Recurrido: Serafin , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ,
Abogado: ALBERTO JOSÉ ZURRÓN RODRÍGUEZ,
S E N T E N C I A Nº 200/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede
en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 000044/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000529 /2018, en los que aparece como parte apelante, NBQ FUND ONE S.L., representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. Abel Celemin Larroque, asistido por la Abogada Dª Marta Alemany Castell, y
como parte apelada, Serafin , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Joaquín Secades Álvarez
asistido por el Abogado D. Alberto José Zurrón Rodríguez, y el MINISTERIO FISCAL, parte apelada, en la
representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 14 de mayo de 2018 , en el procedimiento Ordinario nº 447/17, del que dimana el presente RECURSO DE APELAC LECN) 0000529/2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Secades Álvarez, en nombre y representación de D. Serafin , contra la entidad NBQ FUND ONE, SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Abel Celemín Larroque, 1.- Debo declarar y declaro que la inclusión del demandante D. Serafin , en el fichero Badexcug ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haberse cumplido los requisitos legales.

2.- Debo condenar y condeno a la entidad demandada NBQ Fund One S.L. a que pague al demandante Dª. Serafin la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS EUROS (6.500.- euros), con más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda,en concepto de daños morales causados.

3.- Debo condenar y condeno a la parte demandada a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' de la entidad Badexcug, de la deuda que afirma que existe a cargo del demandante D. Serafin .

4.- Debo condenar y condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de NBQ FUND ONE S.L.se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del mismo, se formó el correspondiente Rollo de Sala, al nº 529/18 y personadas las partes en legal forma, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, estima la demanda interpuesta por la representación de D. Serafin , contra la entidad NBQ Fund One, S.L., declarando que la inclusión del demandante, en el fichero Badexcug ha supuesto una vulneración a su derecho al honor, por no haberse cumplido los requisitos legales; condenando a la entidad demandada NBQ Fund One, S.L. a pagar a Dª.

Serafin la cantidad de 6.500 euros, más los intereses legales producidos desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de daños morales; y a ejecutar cuantos actos y comunicaciones sean necesarias para la anulación de la anotación en 'ficheros de morosos' de la entidad Badexcug, de la deuda que afirma que existe a cargo del demandante; así como al pago de las costas causadas.

Por la representación de la entidad NBQ Fund One, S.L., se formula el presente recurso alegando infracción de normas y garantías procesales ex art. 459 de la LEC e indefensión y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 de la CE e infracción de los arts. 222 , 270 , 271 , 286.3 , 416.1.2 º, 425 , 426.4 y 426.5 de la LEC ; la existencia de una única deuda con NBQ sobre la que ya existe condena en firme y del enriquecimiento injusto y excepción procesal de cosa juzgada a la vista del hecho nuevo que permite la aportación de nueva documental; y error en la valoración de la prueba obrante en autos por imposibilidad de determinación la situación de alta y baja en el fichero Badexcug Experian dada la inexistencia de prueba.-

SEGUNDO. - Por estar íntimamente relacionados se analizaran conjuntamente la invocada infracción de normas y garantías procesales ex art. 459 de la LEC e indefensión y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e infracción de los arts. 222 , 270 , 271 , 286.3 , 416.1.2 º, 425 , 426.4 y 426.5 de la LEC ; así como la excepción procesal de cosa juzgada por la existencia de una única deuda con NBQ sobre la que ya existe condena en firme y posible enriquecimiento injusto.

Para ello debemos partir de los siguientes elementos de hecho: .- En fecha 2 de junio de 2016 D. Serafin concertó con la entidad NBQ Fund One, S.L., un contrato de préstamo por importe de 300 euros, con vencimiento a veinte días debiendo pagar la cantidad de 359,40 euros, con un interés remuneratorio aproximado de un 0,99% diario, y en el que también interviene como intermediario la entidad NBQ Technology, S.A.U.

.- A instancia de la entidad NBQ Technology, S.A.U., se incluyó a D. Serafin en el fichero Asnef por una deuda de 557,60 euros siendo dado de alta en fecha 22 de septiembre de 2016 hasta el 16 de diciembre de 2016 en que es dado de baja.

.- La entidad NBQ Fund One, S.L., incluyó a D. Serafin en el fichero Badexcug por una deuda de 557,60 euros, siendo dado de alta el 25 de septiembre de 2016 hasta el 18 de diciembre de 2016 en que es dado de baja, constando 15 consultas on line por parte de cuatro entidades distintas, así como consultas automáticas periódicas por parte de siete entidades.

.- En fecha 19 de mayo de 2017 D. Serafin formuló demanda de juicio ordinario frente a la entidad NBQ Technology, S.A.U., por vulneración de su derecho al honor por inclusión indebida en los ficheros Asnef y Badexcug, a abonar la cantidad de 6.500 euros y excluir los datos del actor de los citados ficheros, dicha demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Gijón y se tramitó bajo el nº 450/2017 recayendo Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 en la que estimando parcialmente la demanda se declara que la inclusión del actor a instancia de la demandada en los ficheros Asnef y Badexcug ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por no cumplirse todos los requisitos legales y condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 3.000 euros por daños morales, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

.- El mismo 19 de mayo de 2017 D. Serafin formuló la presente demanda de juicio ordinario frente a la entidad NBQ Fund One, S.L., por vulneración de su derecho al honor por inclusión indebida en el fichero Badexcug, a abonar la cantidad de 6.500 euros y excluir los datos del actor del fichero Badexcug.

Se alega por la recurrente infracción de normas y garantías procesales ex art. 459 de la LEC e indefensión y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e infracción de los arts. 222 , 270 , 271 , 286.3 , 416.1.2 º, 425 , 426.4 y 426.5 de la LEC , por la inadmisión en el acto de audiencia previa de la prueba documental consistente en dos diligencias de ordenación, la Sentencia, dictadas los autos de juicio ordinario nº 450/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de Gijón, así como de la trasferencia para el pago al actor de los 3000 euros objeto de condena en el mismo, formulándose el correspondiente recurso de reposición frente a su inadmisión y la oportuna protesta a efectos de segunda instancia.

El art. 459 de la LEC dispone que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citarse las normas que se consideren infringidas, alegar en su caso la indefensión sufrida y acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones, que las infracciones que, en las decisiones sobre admisión y práctica de las pruebas, puedan haberse cometido en la primera instancia, tienen un cauce específico de subsanación (más que de impugnación) en la segunda instancia, en los artículos 460 , 461.3 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y así en el presente supuesto la inadmisión en la instancia de la prueba documental solicitada por la representación de la entidad NBQ Fund One, S.L., fue subsanada en esta alzada por el Auto de fecha 26 de octubre de 2018 por lo que no se ha producido indefensión ni vulneración al derecho de tutela judicial efectiva.



TERCERO.- Junto a ello se alega en el recurso que en el acto de Audiencia Previa esa parte planteó la excepción procesal de cosa juzgada al existir un procedimiento con las mismas pretensiones seguido ante el Primera Instancia 3 de Gijón, sobre el que ya había recaído Sentencia número 289/2017 de 22 de diciembre de 2.017 , resolución por la que fue condenada al pago de 3.000 euros con motivo de la inclusión de la misma deuda, aludiendo a su vez a la manifiesta mala fe mostrada por la parte ahora recurrida, y ello en base a la existencia de un hecho nuevo en virtud de lo previsto en el artículo 426.4 de la LEC en relación con lo dispuesto en el artículo 286 de la misma norma , cuya infracción se denuncia, y que en todo caso la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo consideran dicha excepción de cosa juzgada como apreciable de oficio cuando su existencia resulta evidente ya que su relevancia hace que trascienda del mero interés de las partes, pasando a situarse en el entorno del interés público, delimitando así el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a la apreciación de oficio de la cosa juzgada tal como ha reconocido reiteradamente el Tribunal Supremo, así la STS de 3 de julio de 2018 , por citar una de las más recientes, que señala que no concurre quiebra del principio dispositivo ( arts. 216 y 218 LEC ) dado que la cosa juzgada es apreciable de oficio cuando concurre, ya que como se indica en la STS de 26 de septiembre de 2011 de no hacerse así podría resultar vulnerado el derecho de tutela efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución al no obtener la recurrente respuesta a una de las cuestiones planteadas con ocasión de sus recursos.- Sentado lo anterior procede examinar si en el presente supuesto concurre o no la excepción de cosa juzgada material que se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia, (así en STS de 5 de marzo de 2009 , 18 de junio de 2010 o 9 de marzo de 2012 ), como el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión. Exige una serie de elementos o identidades para que pueda ser apreciada, la identidad subjetiva: afectará a las partes del proceso; identidad objetiva, en el sentido de que se refiera al mismo objeto, lo que guarda relación con el último de los elementos; identidad de la causa petendi, tal como dispone el artículo 222.2 de la LEC : alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, considerando como tales las peticiones de las partes y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan, o como señalan las STS de 6 de febrero y 13 de junio de 2012 , ' la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. Por tal, la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en los que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción '.

Por tanto lo procedente es realizar un análisis comparativo entre el juicio ordinario nº 450/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres de esta ciudad y el presente proceso ordinario, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Siete de esta ciudad, al objeto de determinar si concurren o no las tres identidades anteriormente citadas.

Es claro que concurre una identidad objetiva ya que en definitiva en ambos procesos se denuncian las indebidas inclusiones en dos registros de insolvencia patrimonial de D. Serafin por una misma deuda contraída por la suscripción de un contrato de prestamo, si bien debe precisarse que en el presente procedimiento lo es por la inclusión llevada a cabo por la entidad NBQ Fund One, S.L., en el fichero Badexcug, mientras que en el juicio ordinario nº 450/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres se solicita frente a la entidad NBQ Technology, S.A.U., la inclusión indebida tanto en el fichero Asnef -lo cual es correcto- como en el fichero Badexcug, si bien como se analizará posteriormente dicha inclusión no la llevó a cabo la entidad NBQ Technology, S.A.U., sino la entidad NBQ Fund One, S.L.

Por lo que se refiere a la identidad en la causa de pedir, en ambos procedimientos la acción ejercitada es la intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos Y respecto a la identidad subjetiva aun cuando se trata del mismo demandante D. Serafin , no concurre en la figura del demandado, así en el juicio ordinario nº 450/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres es la entidad NBQ Technology, S.A.U., en el presente proceso lo es la entidad NBQ Fund One, S.L., y como ya hemos señalado cada una de estas entidades incluyó en un fichero de solvencia patrimonial distinto al ahora demandante, lo cual se analizará conjuntamente con el ultimo motivo del recurso.

Por lo que no cabe apreciar la invocada excepción de cosa juzgada material dado que no cabe apreciar la identidad subjetiva en ambos procesos.-

CUARTO.- Como último motivo del recurso se alega el error en la valoración de la prueba obrante en autos por imposibilidad de determinación la situación de alta y baja en el fichero Badexcug Experian dada la inexistencia de prueba, y junto a ello si ya existe condena en firme por dicha inclusión y posible enriquecimiento injusto.

Como certeramente se señala en el recurso en el acto de audiencia previa se admitió, como prueba propuesta, por ambas partes librar sendos oficios a las entidades Experian Bureau de Crédito, S.A., titular del fichero Badexcug y Equifax Ibérica, S.L., titular del fichero Asnef, al objeto de determinar la fecha de alta y de baja de la inclusión de D. Serafin en dicho ficheros así como las consultas llevadas a cabo por tercero durante el periodo de inclusión, habiéndose solamente recibido respuesta en la instancia por parte de la entidad Equifax Ibérica, S.L., titular del fichero Asnef, cuya inclusión en dicho fichero fue solicitada por la entidad NBQ Technology, S.A.U., y no por la ahora demandada, y valorándose erróneamente en la Sentencia de instancia dicha inclusión en lugar de la solicitada por el actor, y haciendo referencia a que solo fue comunicada la inclusión únicamente a la entidad de telefonía Orange, lo cual tampoco se corresponde con el resultado del oficio librado.

La falta de prueba invocada por la recurrente quedó subsanada en esta alzada al acordarse por Auto de fecha 26 de octubre de 2018 librar el oficio solicitado a la entidad Experian Bureau de Crédito, S.A., titular del fichero Badexcug, con el resultado plasmado en el fundamento segundo de la presente resolución.

Como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, para el cálculo de esta indemnización la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los criterios aplicables por la intromisión ilegítima en el derecho al honor causada por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos, debiendo acudirse en primer lugar a los establecido en que establece es su art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen que establece que la indemnización por el daño causado ' se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida... ', complementada con parámetros tales como que la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral, que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico y que debe tenerse en cuenta tanto la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, como la afectación a la dignidad en su aspecto externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas teniendo presente la divulgación que ha tenido tal dato, así como el tiempo de permanencia, y en su caso el quebranto y la angustia producida por las que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

En el presente supuesto debe estudiarse en primer término ' las circunstancias del caso' que no fueron valoradas en la instancia, y que como reiteran las STS de 21 de junio de 2018 y 23 de abril de 2019 , por citar las más recientes, ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( STS de 19 de octubre de 2000 o de 22 de enero de 2014 ).

Es claro que D. Serafin ya ha sido indemnizado en el juicio ordinario nº 450/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº Tres por la inclusión indebida objeto del presente procedimiento en el fichero Badexcug, puesto que -como fijamos en el fundamento jurídico segundo- así se pedía en la demanda por el propio D. Serafin frente a la entidad NBQ Technology, S.A.U., lo que conllevó que lo declarara la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 que tiene en cuenta y valora las inclusiones indebidas en los ficheros Asnef y Badexcug, cuando realmente la entidad demandada solo lo había incluido en el primer fichero y no en el segundo.

Ello conlleva que aun cuando no se haya estimado la excepción de cosa juzgada invocada por la recurrente, y dado que la indebida inclusión en fichero Asnef lo fue a instancia la entidad NBQ Fund One, S.L., el importe de la indemnización por daño moral, dado que el periodo de alta de 3 meses debe considerarse corto en relación a otros supuestos enjuiciados y las 15 consultas on line por 4 entidades distintas, así como consultas automáticas periódicas por parte de 7 entidades hubiera; deba ser minorado estimando este Tribunal que debe quedar fijado en la cantidad de 1.000 euros, dado que debe valorarse la actitud mostrada por la representación de D. Serafin que presenta en la misma fecha dos demandas idénticas frente a dos entidades distintas, por el mismo importe indemnizatorio y mismos hechos, y que condujo a que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera instancia Nº Tres de esta ciudad se declarase como indebida la inclusión en el fichero Badexcug por parte de una entidad que no lo había llevado a cabo y se cuantificase en el mismo ambas inclusiones, razones que conducen a la estimación parcial del presente recurso, con la consiguiente minoración de importe objeto de condena y dejando sin efecto la imposición de costas en la instancia, dado que la estimación de la demanda es parcial, art. 394.2 de la LEC .-

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia no se hace especial pronunciamiento de las mismas conforme al art. 398 de la LEC , al estimarse parcialmente el recurso Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad NBQ FUND ONE, S.L., contra la sentencia de 14 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 447/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, en el sentido de que la entidad NBQ Fund One, S.L., debe indemnizar a D. Serafin en la cantidad de MIL EUROS (1.000 €) y dejando sin efecto las imposición de las costas de primera instancia; todo ello sin hacer especial declaración respecto de la costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.