Sentencia CIVIL Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1178/2017 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0824542120168046401
Recurso de apelación 1178/2017 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Coloma
de Gramenet (UPSD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 185/2016
Cuestiones: Cláusula suelo. No consumidor. Alcance del control de transparencia.
SENTENCIA núm. 200/2019
Composición del tribunal:
JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Berta Pellicer Ortiz
En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Gema y Mariana .
Letrado: Manuel Soria de Irisarri
Procurador: Mario Molina Alberni
Parte apelada: ' Caixabank , S.A.'.
Letrado: Carlos Baixeras Torrecilla.
Procurador: Carlos Montero Reiter.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 27 de marzo de 2017.
Parte demandante: Gema y Mariana .
Parte demandada: 'Caixabank , S.A'.

Antecedentes

PRIMERO . La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Desestimar la demanda interpuesta por las señoras Gema y Mariana , frente a la entidad CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS y en su consecuencia absuelvo a la parte demandada de las peticiones frente a ella formuladas en el presente proceso. Sin expresa condena en costas '

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 19 de diciembre de 2018.

Actúa como ponente Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. La parte actora ejercitó frente a la entidad bancaria demandada, una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la condena a la demandada a eliminar dicha condición del contrato y a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo con sus intereses legales.

2. La entidad demandada se opuso a la demanda interpuesta en su contra, alegando, en síntesis, que dejó de aplicar la cláusula suelo desde el día 30 de julio de 2015,si bien por razones puramente comerciales; que en el presente caso no resulta de aplicación la normativa tuitiva en materia de consumidores, pues el préstamo solicitado por la actora, que son madre e hija, era para destinarlo a un negocio de la hija con su marido y además opuso que la cláusula controvertida , en todo caso , pasa el control de transparencia, por lo que solicitó la íntegra desestimación de la demanda con expresa condena en costas a la parte actora .

3. La resolución recurrida desestima íntegramente la demanda, a pesar de lo cual no hace expresa imposición de las costas, por apreciar que concurren dudas de derecho y no preciar temeridad ni mala fe en la acción de las actoras. El fallo desestimatorio de la demanda se impone por cuanto se estima que las actoras no reúnen la condición de consumidoras, por lo que únicamente es aplicable un control de transparencia limitado que la cláusula cuestionada supera.

4. La parte actora recurre la sentencia de primera instancia, si bien presenta un escrito genérico, sin referencia ni alegación alguna relacionada con la Sentencia.

La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia apelada por sus propios fundamentos, oponiendo que la actora no invoca ningún motivo de oposición que se pueda considerar como tal, por lo que procede desestimar el recurso, si bien, con carácter subsidiario, reproduce los motivos de fondo que ya hizo valer en el escrito de contestación a la demanda.



SEGUNDO . Alcance del control de incorporación de la cláusula suelo en contrato suscrito por profesionales.

5. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la de 8 de septiembre de 2014 (464/2014), en relación con la nulidad de las cláusulas suelo de préstamos hipotecarios distinguen entre un control de incorporación o inclusión, aplicable a los contratos formalizados entre predisponentes y adherentes, sean profesionales o consumidores, y un segundo control de trasparencia que opera únicamente en los contratos celebrados con consumidores. Así el Tribunal Supremo en la primera de las sentencias señala que en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ' (fundamento 201).

6. Junto a ese primer control, la jurisprudencia añade un segundo control de trasparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido' . La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

7. La Sentencia del Pleno del 3 de junio de 2016 (ECLI:ESTS:2016:2550) y en la posterior STS 57/17, de 30 de enero (ROJ: STS 328/2017 ), afronta de nuevo la cuestión de si es aplicable el control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado, a los contratos en los que el adherente no es consumidor, posibilidad que descarta.

8. A la vista del escrito por el que la parte actora formula el recurso, procede indicar que nada invoca en relación a la Sentencia que recurre, no refiriéndose en el escrito a la revisión del pronunciamiento de la sentencia de instancia que considera que las actoras no reúnen la condición de consumidoras, ni a la prueba practicada ni a la propia sentencia, alegando, de manera genérica y sin referencia alguna a la sentencia ni a la prueba practicada.

En este orden de cosas, la recurrente alega, en primer lugar, ' infracción de normas o garantías procesales' , al amparo del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , limitándose a transcribir los artículos 24 y 9.3 de la Constitución Española . En segundo lugar invoca ' infracción de normas por motivos de fondo' , en el que se limita a transcribir jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, por último, invoca como motivo de apelación ' legislación y jurisprudencia aplicable ', en el que se limita a transcribir dos sentencias de este mismo tribunal.

Pues bien, partiendo de ello , procede desestimar el presente recurso y ello, en primer lugar, por cuanto la apelante viene a alegar que no se ha tenido en cuenta la jurisprudencia del TJUE, afirmando que a la 'luz de las últimas sentencias' se deriva la existencia de cláusulas abusivas y procede la aplicación de la normativa tuitiva en materia de consumidores y usuarios, pero lo cierto es que la recurrente no analiza la resolución recurrida, que afirma que en el caso de autos no resulta de aplicación la citada normativa, ni realiza alegación alguna o analiza la prueba que pueda llevar a la conclusión de que en este caso resulta de aplicación la normativa de referencia.

Además en el recurso solicita la recurrente que la Sala examine de oficio las cláusulas que pudieran ser abusivas, lo que debe decaer por cuanto, no señala las cláusulas que pudieran ser potencialmente abusivas; no justifica la aplicación en este caso de la normativa en materia de consumidores y, por último , esta petición supone la introducción ex novo en segunda instancia de cuestiones no debatidas por las partes, lo que resulta contrario a los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y además vulnera el principio de contradicción.

Por último, cita jurisprudencia de esta sala, no aplicable al supuesto de autos porque se refiere a adherentes personas físicas , a los que cabe reconocer las condición de consumidores y que adquirieron su vivienda habitual, financiando la compra con un préstamo hipotecario.



TERCERO. Costas del recurso.

9. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, al haberse desestimado íntegramente el mismo, con pérdida del depósito para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia de fecha de 27 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Primera Instancia número 1 de Santa Coloma de Gramenet , con expresa imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito para recurrir.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.