Sentencia CIVIL Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 319/2018 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00200/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMM
N.I.G. 09059 48 1 2016 0000029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000036 /2016
Recurrente: Demetrio
Procurador: ANA MARTA RUIZ NAVAZO
Abogado: JOSE Mª. CASTILLA MARAÑON
Recurrido: Bárbara
Procurador: ANA MANERO LECEA
Abogado: ALMUDENA PEREZ ORTIZ
S E N T E N C I A Nº 200
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
LUGAR: BURGOS
FECHA: DIECISIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación nº 319 de 2018, dimanante de Juicio Familia, Guarda, Custodia, Alimentos
hijos menor no matrimonio nº 36/2016, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2018 , siendo parte, como
demandante-apelante 1º DOÑA Bárbara , representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña Ana
Manero Lecea y defendida por la Letrada Doña Almudena Pérez Ortiz; y como demandado-apelante 2º DON
Demetrio , representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña Ana Marta Ruiz Navazo y defendido por
el Letrado Don José María Castilla Marañón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. ANA MANERO LECEA, en nombre y representación de Doña Bárbara y la demanda interpuesta por D. Demetrio representado por el procurador Dña. ANA MARTA RUIZ NAVAZO, debo acordar las siguientes medidas: - Los cuatro hijos menores de edad, Herminio , Everardo , Esther y Hugo quedaran bajo la guarda y custodia de la madre Doña Bárbara , siendo la patria potestad compartida.

- Régimen de estancia paterno-filial: .fines de semana alternos los sábados y domingos, de 11 a 20:00 horas, sin pernocta.

.Los intercambios deben seguir llevándose a cabo a través del Punto de Encuentro Familiar.

.D. Demetrio deberá seguir un programa dentro de los recursos sociales existentes (escuela de padres) que le dote de habilidades parentales adecuadas.

.En orden a garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores, en particular la estabilidad emocional del hijo Herminio , se efectuaran seguimientos periódicos del caso a través de la coordinación entre el Equipo Psicosocial y los diferentes recursos intervinientes.

.En todo caso, la ampliación del régimen de estancia establecido (el aumento del tiempo de estancia, introducción de pernocta etc..) exigirá informe favorable del Equipo Psicosocial con indicación, en su caso, del momento en que se considere aconsejable una ampliación o progresión del mismo para para posterior ponderación judicial de las circunstancias entonces concurrentes a través del oportuno procedimiento de modificación de medidas.

-Se atribuye a los cuatro hijos menores de edad y a la madre como progenitora custodia el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 (Burgos), Avda. DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 .

- D. Demetrio entregará como alimentos para los cuatro hijos menores la cantidad de 500 euros/mes y seguirá abonando la cuota hipotecaria que recae sobre la vivienda familiar en la que continuaran residiendo los menores. Dicha cantidad deberá ingresarla por adelantado, en la cuenta que al efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará cada mes de enero de acuerdo con los cambios del IPC que publique el INE u organismo competente. Así como el 70% de los gastos extraordinarios y el 70% de los gastos producidos como consecuencia del inicio del curso escolar (matricula academica, libros de texto, material escolar, uniformes escolares -en su caso-o cualesquiera otros de análoga naturaleza).

Todo ello sin imposición de costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Demetrio y Dª Bárbara , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por las respectivas representaciones procesales de Demetrio y de Bárbara se formulan sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16-2-2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos por la que se estiman parcialmente las demandas sobre guarda, custodia y alimentos de hijos formuladas por los hoy recurrentes y se acuerda: 'Los cuatro hijos menores de edad, Herminio , Everardo , Esther y Hugo quedaran bajo la guarda y custodia de la madre Doña Bárbara , siendo la patria potestad compartida.

-Régimen de estancia paterno-filial: .fines de semana alternos los sábados y domingos, de 11 a 20:00 horas, sin pernocta.

.Los intercambios deben seguir llevándose a cabo a través del Punto de Encuentro Familiar.

.D. Demetrio deberá seguir un programa dentro de los recursos sociales existentes (escuela de padres)que le dote de habilidades parentales adecuadas.

.En orden a garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores, en particular la estabilidad emocional del hijo Herminio , se efectuaran seguimientos periódicos del caso a través de la coordinación entre el Equipo Psicosocial y los diferentes recursos intervinientes.

.En todo caso, la ampliación del régimen de estancia establecido (el aumento del tiempo de estancia, introducción de pernocta etc..) exigirá informe favorable del Equipo Psicosocial con indicación, en su caso, del momento en que se considere aconsejable una ampliación o progresión del mismo para para posterior ponderación judicial de las circunstancias entonces concurrentes a través del oportuno procedimiento de modificación de medidas.

-Se atribuye a los cuatro hijos menores de edad y a la madre como progenitora custodia el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 (Burgos), Avda. DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 .

-D. Demetrio entregará como alimentos para los cuatro hijos menores la cantidad de 500 euros/mes y seguirá abonando la cuota hipotecaria que recae sobre la vivienda familiar en la que continuaran residiendo los menores.

Dicha cantidad deberá ingresarla por adelantado, en la cuenta que al efecto designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará cada mes de enero de acuerdo con los cambios del IPC que publique el INE u organismo competente. Así como el 70% de los gastos extraordinarios y el 70% de los gastos producidos como consecuencia del inicio del curso escolar (matricula academica, libros de texto, material escolar, uniformes escolares -en su caso-o cualesquiera otros de análoga naturaleza).

Todo ello sin imposición de costas' En síntesis, la representación de Demetrio apela la sentencia en lo relativo al régimen de visitas, al sistema de actualización de la pensión alimenticia y al régimen de distribución de los gastos extraordinarios.

Entiende el apelante que: 1. En cuanto al régimen de visitas, que la reducción de las mismas a sábados y domingos alternos de 11:00 a 20:00 horas no está justificada, como tampoco están justificados los seguimientos cuya frecuencia y origen quedan indeterminados en la sentencia. No existe la situación de riesgo a que alude la sentencia porque la condena por violencia de género no convierte al progenitor en un 'monstruo' para sus hijos, y no consta en autos prueba alguna de su incapacidad para ser un buen padre.

No es justo ni procedente que cualquier ampliación del régimen de visitas deba solicitarse judicialmente y deba contar con el visto bueno del Equipo Psicosocial (en lo sucesivo EPS), informes que, por otro lado, quedan totalmente indeterminados en la sentencia en cuanto a cómo y con qué periodicidad deben emitirse.

2. En cuanto al régimen de actualización de la pensión de 500 €/mes para los cuatro hijos menores y de contribución a los gastos extraordinarios, que dados los ingresos de la progenitora y los ingresos y gastos del recurrente la actualización no debe referirse al IPC sino a lo que efectivamente se incremente su sueldo anualmente, y la contribución a los gastos extraordinarios debe hacerse al 50% por cada progenitor.

La representación procesal de Bárbara apela la sentencia por entender que: 1. A la vista del nuevo informe de APROME que obra en autos, las visitas deben ser tuteladas y limitarse a dos horas un día a la semana.

2. La contribución del progenitor a los alimentos de los cuatro hijos ha de ser de 600 €/mes.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos de apelación e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

Por razones sistemáticas vamos a analizar conjuntamente ambos recursos.



SEGUNDO.-SOBRE EL RÉGIMEN DE VISITAS.

Los motivos de apelación esgrimidos por ambas partes deben ser desestimados.

Procede en este punto dar por reproducidos en aras de la brevedad los muy acertados y fundados argumentos expuestos por la Juez de instancia en su sentencia sobre la definición del interés del menor, sobre la exigencia legal de que la vida del menor se desarrolle en un entorno familiar adecuado y libre de violencia y sobre la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que el progenitor ha sido condenado por malos tratos, amenazas e injurias en el ámbito de la violencia de género y que tiene un orden de separación respecto de la progenitora.

Todo ello, como dice la sentencia de instancia, tiene una evidente repercusión en los hijos, quienes también han de considerarse víctimas de la misma, según se desprende del art 1.2 de la Ley 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Genero, en particular en el mayor de ellos, Herminio , que, según los informes obrante en autos de los que se hace eco la sentencia de instancia, especialmente el informes psicosocial (en lo sucesivo, IPS) ha sufrido diversas alteraciones objetivadas como la baja autoestima y un cuadro de encopresis, todo lo cual ha hecho necesario su tratamiento psicológico.

Existe, además, otro factor de riesgo derivado del posible consumo de cannabis por parte del progenitor, que se ha negado a someterse al correspondiente análisis para su determinación, negativa que hace tener la sospecha fundada de dicho consumo.

Finalmente, el informe del Punto de Encuentro Familiar (en lo sucesivo, PEF) de fecha 15-2-2018, admitido como prueba en esta segunda instancia, aunque en general describe el buen ambiente y la buena relación afectiva del padre con los hijos durante las visitas, refiere algunas conductas impropias del progenitor como alzarle la mano a su hijo Herminio por un mal comportamiento en la visita del 26-12-2017, o proferir expresiones ofensivas contra la madre delante de sus hijos en la de 23-5-2017.

Si bien estas nuevas circunstancias, por su carácter aislado no son suficientes para reducir las visitas a unos límites tan estrechos como los que propone la progenitora en su recurso de apelación, porque, como muy bien dice la sentencia de instancia, se pretende la continuación de la relación paterno filial evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, así como el ejercicio de una coparentalidad responsable, dichas circunstancias unidas a los factores de riesgo antes indicados justifican sobradamente la adopción de las cautelas adoptadas por la Juez de instancia, al amparo de lo establecido en los arts. 94 C.C . y 66 de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , y de conformidad con el informe del EPS.

Entre ellas, está plenamente justificado el seguimiento del régimen de visitas y la emisión de informes periódicos a través de la coordinación entre el Equipo Psicosocial y los diferentes recursos intervinientes. El que no se indique cada cuánto deben exactamente emitirse los mismos es una cuestión de orden menor que puede, además, determinarse en cualquier momento en ejecución del referido seguimiento y en función de las circunstancias concurrentes en cada momento.

Lo mismo puede decirse de la necesidad de que medie un informe favorable del EPS a la hora de decidir sobre una eventual modificación (ampliación o progresión) de las medidas relativas al régimen de visitas.



TERCERO.- SOBRE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS, SU ACTUALIZACIÓN Y LA CONTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS EXTRAORDINARIOS.

Sostiene la representación de Demetrio que tiene unos ingresos de 1,545,56 € mensuales con los que tiene que pagar la pensión de alimentos de 500 €/mes, 497,28 de hipoteca de la casa familiar, y 320 por el alquiler de la casa en la que vive, lo que le deja un resto de 228,28 € (sin duda por error aritmético dice 227,98) con los que tiene que hacer frente a sus gastos de manutención y a otros de la casa como el IBI que no son satisfechos por la progenitora.

Al mismo tiempo atribuye a la progenitora unos ingresos mensuales de 1.222 € (426 € del Servicio Público de Empleo Estatal, 500 € de la pensión de alimentos del recurrente, 200 € de devolución del IRPF de Hacienda, 96 €/mes de otras subvenciones trimestrales prorrateadas).

En función de ello interesa que la pensión de alimentos se actualice en función del incremento o disminución de su sueldo y no del IPC, y que la contribución a los gastos extraordinarios sea al 50% y no al 70%.

Por su parte, la representación de Bárbara afirma que tiene una precaria situación económica, que se encuentra en situación de demandante de empleo, y debe afrontar los gastos de uso y disfrute de la vivienda familiar, mientras que el progenitor goza de importantes ingresos. Por tal motivo interesa que la pensión de alimentos se eleve a 600 €.

En realidad, ambas partes pretenden sustituir la objetiva valoración realizada por la Juez a quo sobre sus respectivas situaciones económicas en función de la prueba obrante en autos, por sus propias y evidentemente interesadas valoraciones, y ello sin indicar dónde está el error de cálculo de la Juzgadora, o partiendo de unos números que no se corresponden con los que arroja la prueba obrante en autos y de la que se hace eco la sentencia.

Lo cierto es que, descontados los ingresos y gastos que se indican en la sentencia de instancia llegamos en relación con la progenitora a una cantidad libre de 1.029,66 €/mes (incluidas la prestación social, la pensión alimenticia y, prorrateadas por 12 meses y 6 meses la devolución de IRPF de 200 € y la subvención semestral que recibe de 500 €: 430 +500+16,66+83 €) lo que supone una cantidad libre de 205,93/mes para cada una de las cinco personas que componen la unidad familiar (ella y sus cuatro hijos menores, bien entendido que, lógicamente, han de presumirse menores los gastos de los niños que los de los adultos) para los gastos de vestido y manutención, médicos, etc., y los gastos de uso y disfrute de la vivienda, En el caso del progenitor, la cantidad libre que le queda para su manutención, vestido, gastos médicos etc. y los de la vivienda familiar no cubiertos por la progenitora como el IBI, es de 593,72 €.

Ante esta distinta situación, resulta razonable la fijación de una pensión de 500 €/mes para los cuatro hijos menores, pero también la superior participación del progenitor no solo en los gastos extraordinarios, sino también en los gastos de inicio de los cursos escolares, establecidas en la sentencia de instancia. La pensión de 500 €/mes y el 70/30 % de contribución a los gastos extraordinarios debe ser, por lo tanto, mantenidas.

En cuanto al régimen de actualización, el IPC es el habitualmente empleado por los Tribunales, y goza de la seguridad y publicidad de los datos oficiales. Al mismo tiempo, es fácil de conocer por ambas partes y permite la adecuación automática de la pensión por parte del que la paga y su control por parte del que la recibe, sin incurrir en las complicaciones de notificación y control de un dato como es el del aumento o reducción anual del sueldo del obligado al pago. Procede, pues mantener también el sistema de actualización previsto en la sentencia de instancia.



CUARTO.-COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., no procede hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia dad la especialidad de la materia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por las respectivas representaciones procesales de Demetrio y de Bárbara contra la sentencia dictada en fecha 16-2-2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos , debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.