Sentencia CIVIL Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 230/2018 de 03 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 230 de 2018 Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules Juicio Ordinario
número 1191 de 2014
SENTENCIA NÚM. 200 de 2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrado:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
En la Ciudad de Castellón, a tres de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada
el día veinte de diciembre de dos mil diecisiete por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número
1 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1191 de 2014.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Cayetano , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Oliva
Crespo García y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Javier Ibáñez Martínez, y como apelado, Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria,
1
S.A A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. M.ª Pilar Sanz Yuste y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª.
Gonzalo Vives Zapater y Edemiro (indistintamente) y Doña Regina , representado/a por el/a Procurador/a D/
ª. María Luisa Broch Cándido y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Manuel Alcaide Andujar.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Manuel Marco Cos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sanz Yuste, en nombre y representación de la entidad financiera 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', contra DÑA. Regina , absolviendo a DÑA. Regina y se estima la interpuesta contra D.

Cayetano , condenando a D. Cayetano al pago a la actora de 11.083,51euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el Fundamento Tercero de la presente resolución, con imposición de las costas de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente Resolución.- '.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Cayetano , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando desestimar la demanda, con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte actora.

Se dio traslado a las partes contrarias, que presentaron sendos escritos oponiéndose al recurso, solicitando en ambos que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 2 de marzo de 2018, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de marzo de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas 2 las partes y por Providencia de fecha 5 de marzo de 2019 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 2 de mayo de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha resuelto la reclamación formulada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVASA) contra Don Cayetano y contra Doña Regina -que en su día formaron una sociedad de gananciales ya disuelta por divorcio-, pidiendo la condena de ambos al pago de 11.083,51 € en concepto de principal y la cantidad que resulte en concepto de intereses pactados; pedía también la condena de los codemandados al pago de las costas procesales.

Basaba su reclamación en que el día 23 de enero de 2008 Finanzia Banco de Crédito SA -de quien trae causa BBVASA- y Dn Cayetano firmaron un contrato privado de préstamo en el que documentaban el préstamo que la primera concedía al demandado por un capital de 19.246,67 euros, a devolver mediante el pago de cuotas mensuales, siendo el último vencimiento previsto el día 23 de enero de 2016 (folios 4 y ss). Siendo así que el prestatario incumplió sus obligaciones de amortización, procedió la prestamista a la resolución del contrato, cierre de la cuenta y práctica de la liquidación el día 14 de febrero de 2013, resultando de la misma un capital pendiente de 10.299,14 euros, 533,95 euros de intereses remuneratorios, en concepto de interés de demora 235,39 euros y otros 15,03 euros por gastos.

Se opusieron los demandados, alegando Doña Regina falta de legitimación ad causam al tratarse de una deuda privativa y Don Cayetano su condición de consumidor y la existencia en el contrato de cláusulas abusivas.

El Juez de instancia ha desestimado la reclamación articulada contra Doña Regina , pues ha concluido que la reclamada es deuda de carácter privativo del codemandado. Y, no reconociéndole la condición de consumidor que alegó, le ha condenado 3 al pago de la cantidad e intereses reclamados, así como al de las costas generadas por su oposición.

Don Cayetano interpone contra dicha Sentencia recurso de apelación y pide que en esta alzada se dicte otra desestimando la demanda, 'con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte actora'.

Se opone al recurso el banco demandante, que pide la confirmación de la sentencia de instancia.

Refiriéndonos brevemente a la petición de cierre del recurso, en el que termina pidiendo el codemandado apelante que se impongan a la parte actora y apelada las costas que se generen en la segunda instancia, solo cabe señalar que se trata de una pretensión inviable. La razón de ello es que, ni siquiera en el caso de que se estime la apelación será posible la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte que se ha limitado a la defensa de la resolución de instancia y que, a diferencia de la recurrente, no ha sido la que ha provocado la actuación jurisdiccional de segundo grado, por lo que la LEC (ver arts. 394 y 398 LEC) no hace la menor referencia a la posibilidad de condena de la parte apelada al pago de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- Exponemos sucintamente el contenido del recurso y las alegaciones en que se basa el mismo.

En el motivo que denomina previo insiste recurrente en que tiene la condición de consumidor, por cuanto no se ha probado que el préstamo litigioso se concediera para la compra de un vehículo destinado al ejercicio de una actividad profesional.

La lectura de las restantes alegaciones de recurso de apelación aconseja recordar a la parte que lo interpone que la apelación no es una contestación a la demanda, por lo que no debe confundirse con esta, ni ha de limitarse a su fiel transcripción.

El recurso de apelación se dirige contra la resolución de instancia que quién interpone aquel considera perjudicial y en el mismo se persigue que el tribunal de alzada dicte una resolución más favorable al recurrente, para lo que al interponerlo el apelante debe exponer las alegaciones en que se basa su impugnación (artículos 448.1, 456.1, 465.5 de la Ley de 4 Enjuiciamiento Civil). En suma, el apelante debe exteriorizar su crítica a la resolución cuya revocación pretende, contradiciendo sus argumentos, con la finalidad de que su pretensión sea acogida en la segunda instancia.

No cumple con dicha básica exigencia el recurrente en el presente caso, que al plantear sus motivos primero, segundo y tercero se ha limitado a la fiel copia de lo que ya dijo al contestar a la demanda.

Así, comienza la exposición del que debiera ser motivo primero del recurso diciendo que es 'incierto lo que contradiga o se oponga a lo que seguidamente se expone', para pasar a la transcripción del escrito de contestación. Con idéntica expresión formularia aborda el motivo que epigrafía segundo: 'incierto el correlativo de la demanda en lo que contradiga o se oponga a lo que seguidamente se expone'. Y termina con los motivos 3º y 4º, que no son sino, una vez más, copia de los expuestos con idéntica numeración y texto al contestar a la demanda.

En otro ámbito que no fuera el que nos ocupa, en que el demandado alega que es consumidor y que debe apreciarse la abusividad de determinadas cláusulas, cumpliríamos con desestimar el recurso remitiéndonos al contenido de la sentencia apelada, pues el recurrente no combate esta resolución, sino la demanda, reproduciendo su oposición a la misma, ya resuelta por el juzgador 'a quo'.

Ahora bien, es sabido que, siendo consumidor el contratante en contratos de adhesión o por condiciones generales, frecuentemente suscritos con entidades financieras, el tribunal debe atender a su protección, incluso apreciando de oficio el carácter abusivo de las cláusulas que adolezcan de este vicio.

Atendiendo a ello, pasamos a examinar si el demandado que apela tiene en el contrato litigioso la condición de consumidor y, si la respuesta es afirmativa, si son abusivas las cláusulas a que se refiere.

1) Condición de consumidor. El art. 3 del TRLGCU dice que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Este concepto procede, entre otras, de la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), con arreglo a la cual es consumidor 'toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. La Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, objetiva el concepto de consumidor, al centrar la 5 atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. Y sostienen las SSTS 323/2015 de 30 de junio y 364/2016 de 3 de junio, que no basta ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

A falta de específica regla sobre la carga de la prueba, hemos de acudir al criterio de la facilidad o proximidad probatoria del art. 217.7 LEC.

Pues bien, no discutiéndose que el préstamo se concertó para la compra de un vehículo de motor, conocer su marca y, sobre todo, su modelo podría ser útil para colegir su destino para actividades profesionales; por ejemplo, si se tratara de una furgoneta u otro vehículo de mayor capacidad de carga, autobús o microbús, ya que en el encabezamiento del convenio regulador del divorcio de los demandados se dice que Don Cayetano es conductor (folio 70). Sin embargo, nada se precisa en el contrato de préstamo, ni la entidad prestamista ha desarrollado esfuerzo alguno para mostrar al tribunal el carácter de dicho vehículo, pues parece razonable pensar que el prestamista desea conocer el destino del capital que deja, lo que puede tener importancia para confeccionar un pronóstico sobre las posibilidades de recuperación y el riesgo de impago.

Cierto es que el demandado pudo, dirigido por el Letrado que le fue designado de oficio, precisar las características del coche, pero concluimos que las carencias de ambas partes que en el caso presente concurren deben perjudicar al profesional, en posesión como tal de más y mejores conocimientos que el cliente consumidor.

Consecuencia de lo dicho es que el prestatario apelante debe ser considerado consumidor y es por lo tanto beneficiario de la correspondiente protección.

Pasamos a referirnos a las cláusulas contractuales denunciadas como abusivas.

2) Vencimiento anticipado. La condición general I.5.a) prevé la facultad de resolución o vencimiento anticipado por el impago de cualquier obligación de pago.

A diferencia de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, en los que se pacta un aplazamiento del de entre 15 y 30 años o más, en el presente caso se convino el pago en 6 8 años y, con arreglo a la liquidación, comenzaron los impagos tras el transcurso de cuatro años (junio 2012) y la entidad dio por vencida la deuda tras el transcurso de un período que, teniendo en cuenta la duración prevista contractualmente es relevante.

En suma, entendemos que la valoración judicial debe hacerse atendiendo a las circunstancias concretas del caso y en el que nos ocupa no consideramos abusiva la conducta o la aplicación de la citada cláusula por parte de la entidad financiera demandante.

3) Comisiones. Se refiere a la que se ha incluido en la liquidación por 15,03 euros la condición general I.7, que contempla el devengo a cargo del prestatario, por la reclamación de posiciones vencidas, de 15.03 euros por una sola vez.

Viene diciendo este tribunal que es abusiva. Entendemos que, una vez producido el impago de cuotas por parte del cliente, el pacto sobre intereses de demora supone una suficiente sanción por el incumplimiento (sin perjuicio de que su carácter abusivo pueda dar lugar a la consiguiente declaración de nulidad) y el establecimiento de un cargo adicional, revestido de la denominación de comisión de recobro y fundado en la mera reclamación del pago carece de justificación, por cuanto la contrapartida del impago es el gravamen de los intereses moratorios y, por otra parte, que la entidad prestamista dirija una comunicación al cliente exigiendo el pago no merece la calificación de servicio prestado por el banco, sino simple gestión por éste de sus propios intereses.

4) Interés de demora. Con arreglo a la condición general I.3 en relación con las condiciones particulares precisadas en el primer folio del contrato, se fija en el 29% anual.

Este tipo de interés de demora es abusivo. Recordamos que el TS viene considerando tal el que excede en dos puntos del remuneratorio, lo que no plantea dudas en el presente caso.

La consecuencia no es en el actual estado de la jurisprudencia, elemento que complementa el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC), que deje de devengarse cualquier tipo de interés. Desde la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo el 22 de abril de 2015, que reiteraba doctrina anterior, una vez apreciada la abusividad de la cláusula que fija un interés de demora, este no debe ser objeto de 7 moderación, sino que, suprimido, deja de devengarse, si bien continúa el devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

Lo dicho hasta ahora conduce a la parcial estimación del recurso y con ello de la demanda frente a D. Cayetano .



TERCERO.- Estimadas en parte demanda y recurso en el litigio trabado entre BBVASA y el prestatario apelante, no se imponen las costas de ambas instancias por lo que respecta a las causadas por la entidad actora y el demandado apelante ( arts. 394 y 398 LEC).

Devuélvase al apelante, en su caso, la cantidad consignada para la tramitación del recurso (D. Adic. 15.8 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Cayetano contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Nules en fecha veinte de diciembre de dos mil diecisiete, en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 1191 de 2014, ESTIMAMOS PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVASA) contra Don Cayetano : 1) Acordamos la nulidad, por abusiva, de la cláusula que prevé un cargo o comisión de 15,03 euros por reclamación de posiciones deudoras.

2) Declaramos abusiva y acordamos la nulidad de la cláusula que fija el interés moratorio en el 29% anual, que no se devenga, ni puede incluirse en la liquidación, sin perjuicio del devengo del interés remuneratorio.

La entidad demandante deberá proceder a ajustar la liquidación y cantidad reclamada a lo acordado en esta Sentencia, en el plazo que al efecto fije el Juzgado de procedencia.

8 Mantenemos la absolución de la codemandada Doña Regina , así como el pronunciamiento sobre las costas generadas por haber dirigido la reclamación contra la misma.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar en parte el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en procedimiento seguido por razón de la materia o de cuantía inferior a 600.000 euros, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, asícomo en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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