Sentencia CIVIL Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 410/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00200/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2017 0003247
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2018 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000082 /2017
Recurrente: UNICAJA
Procurador: MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME
Abogado: ANTONIO SANCHEZ RAMON
Recurrido: Delia
Procurador: MARIA DEL MAR MOHINO ROLDAN
Abogado: JOSÉ VICENTE CARPIO SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 200/19
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
Dª ALMUDENA BUZON CERVANTES.
En CIUDAD REAL, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 Nº 82/2017, procedentes del JDO.1ªINSTANCIA E
INSTR.N.4-BIS de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 410/2018, en los
que aparece como parte apelante, UNICAJA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA
DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Abogado D. ANTONIO SANCHEZ RAMON, y como
parte apelada, Dª Delia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR MOHINO
ROLDAN, asistido por el Abogado D. JOSÉ VICENTE CARPIO SÁNCHEZ, siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. FULGENCIO V. VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 16 de marzo de 2018 cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando parcialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª Mar Mohíno Roldán, en nombre y representación de Dª Delia contra Unicaja Banco S.A.U., -Declaro la nulidad de la cláusula limitativa de intereses introducida en la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 8 de abril de 2009 y condeno a la eliminación de la misma por la parte demandada en lo relativo a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable, dejando vigente el contrato en todo lo demás, sin la aplicación dela citada cláusula declarada nula, así como la nulidad del acuerdo privado de novación de 28 de agosto de 2015.

-Condeno, además, a la entidad demandada a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo citado al interés variable suscrito, sin la aplicación de la cláusula declarada nula, procediendo a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas desde la fecha del contrato de préstamo hipotecario, es decir, desde el 8-4-2009, más los intereses legales cobrados desde la fecha de cada cobro, lo que se liquidará y verificará en ejecución de sentencia, así como las cantidades indebidamente cobradas desde el acuerdo privado de novación declarado nulo, -28-8-15- junto con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro.

-Declaro la nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de gastos al prestatario, contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 8 de abril de 2009, salvo en lo relativo al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentos y, en consecuencia, condeno a la entidad bancaria demandada a eliminarla citada cláusula, dejando el contrato vigente en todo lo demás y, a abonar a la parte actora la cantidad de ochocientos ochenta euros con setenta y tres céntimos (880,73 €), cobrada en aplicación de dicha cláusula y correspondiente a gastos notariales, registrales y de gestoría, con los intereses legales devengados desde la reclamación extrajudicial, -16-6-16, hasta la presente resolución, momento a partir del cual devengará los intereses del artículo 576.1 LEC ; Todo ello, sin expresa imposición de costas.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Unicaja se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 27 de junio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de la cláusulas tercera y quinta del contrato de préstamo suscrito entre las partes el 8 de abril de 2.009, vulgarmente denominadas cláusulas suelo y gastos, así como del acuerdo privado de novación de 28 de agosto de 2.015, y condena a la entidad demandada a eliminarlas y a recalcular y rehacer los cuadros de amortización, con abono a la actora de las sumas indebidamente pagadas desde la fecha de la escritura e intereses, e igualmente a la devolución de 880, 73 en concepto de gatos indebidamente satisfechos.

Frente a la misma se alza la entidad financiera limitando su impugnación a un solo pronunciamiento, el referido a la nulidad del acuerdo privado de novación, y en base a un único motivo vulneración de la doctrina jurisprudencial, en concreto de la STS de 11 de abril de 2.018 , rebatiendo por ello el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida.

Alegación que es rechazada por la actora alegando, en primer lugar la fecha de la resolución del alto tribunal que cita en contraposición con la impugnada, quizás para en caso de éxito del recurso que no transcienda a las costas, y en segundo lugar, cuestionando, la extrapolación de la citada doctrina al caso de autos a tenor de las circunstancias fácticas que concurren en el presente supuesto y que vedan la consideración de aquel como transacción y, subsidiariamente, la superación del control de transparencia.



SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos expuestos lo que se viene a defender en esta alzada es la validez y transparencia de la revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes de 28 de agosto de 2.015, catalogándolo como acuerdo privado novatorio, en base al cual el prestatario, de una parte, reconoce estar informado, comprender y mostrarse conforme con la aplicación de las condiciones financieras vigentes de su préstamo, incluida la aplicación del tipo mínimo (cláusula suelo), hasta ese momento, y de otra, acuerda un nuevo tipo de interés, en concreto un fijo de 2,25 % durante un plazo de tres años, transcurrido el cuál se volverá a aplicar el pactado (Euribor más 0, 90, pero sin aplicación de la denominada cláusula suelo.

Prólogo necesario para examinar el referido motivo es consignar, tal y como ya lo venimos haciendo a partir de nuestra sentencia de 22 de octubre de 2.018 y de la que son exponentes las más recientes de 25 de marzo de 2019 y 17 de junio de 2.019, la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia teniendo en cuenta la sentencia 205/2.018, de 11 de abril del Tribunal Supremo.

En las mismas indicábamos 'Antes de la citada sentencia se venía afirmando la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle.

Esencialmente por la vigencia del principio lo que es nulo ningún efecto produce ... Sin embargo, otras resoluciones abogaban por dar eficacia a los acuerdos señalando que en función de la fecha del mismo, la situación de incertidumbre, no existía con la misma intensidad pues la materia estaba ya en la opinión pública general, por ser notoria no sólo la existencia de las cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable de los préstamos, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia ... cumpliéndose el criterio de trasparencia por la existencia de un conocimiento del tema a nivel general en la opinión pública, y por estar el actor en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo, --su propia relación así lo lleva implícito--, ya que el único punto prácticamente del mismo era la eliminación de la cláusula suelo, lo cual conllevaba el conocimiento conceptual de la misma y de la incidencia que pudiera tener en el contrato ... El que se trate de un documento prerredactado por la entidad financiera no empaña la capacidad de negociación del cliente ni la comprensión del contenido de la negociación de tal modo que se vuelva a incurrir en una falta de transparencia. Así, se parte de la existencia de una cláusula suelo y se da a entender que estamos ante un pacto que beneficia a las dos partes. Si ha quedado acreditado, y que el actor conocía el punto de partida de la negociación y qué condiciones y por qué le eran aplicadas por la entidad demandada difícilmente cabe dar a sus actos otro significado distinto que no sea el mero cumplimiento de su obligación contractual en los términos en que se había pactado'.

En la mencionada sentencia 205/2018, de 11 de abril , se distingue, frente al caso examinado en la sentencia 558/2.017, de 16 de octubre , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013. Señala el Tribunal Supremo las diferencias entre la novación modificativa y el contrato de transacción. Sobre la base de ellas, singulariza la transacción, en la identificación de una incertidumbre sobre la validez de la cláusula y de sus efectos, y la expresión o advertencia de la causa de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la misma y sus consecuencias.

Establece así el Tribunal que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.

Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , entendimos que el art. 1208 CCivil 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen', tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción. La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CCivil, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C-627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE DA 1 en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Cierto que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2.018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.

En definitiva y recapitulando, la Sala de lo Civil del T.S. reunida en Pleno ha dictado la mencionada sentencia, que si bien cuenta con un voto particular coincidente en parte con lo manifestado por el recurrente y se trata de una única resolución, ha sentado como doctrina que puede admitirse una transacción con efectos de cosa juzgada y da validez de renuncia de acciones, siempre que el contrato privado de novación sea calificado como tal, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley'.



TERCERO.- Sentado lo anterior y entrando en el examen del citado documento denominado revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes, aun admitiendo lo que es más que discutible dado su contenido y con arreglo a lo expuesto en la citada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11.04.2018, nº 205/2018, recurso 751/2017 , que constituye una transacción, se hace preciso comprobar (ante la que considera esta Audiencia Provincial predisposición del documento que nos ocupa), el cumplimiento de las exigencias de transparencia en la formalización de la transacción, esto es, que la prestataria-cliente- consumidora, tal y como les fue presentado el mismo, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su compromiso.

Para ello, en principio, de acuerdo con el método y contenido que ha establecido la jurisprudencia del TJUE, hemos de señalar que la aplicación del control de transparencia atiende, primordialmente, al plano del cumplimiento de los especiales deberes de información que incumben al profesional o predisponente, tal y como dispone el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , (entre otras STJUE de 26 de febrero de 2015, Maitei, C-143/2013). Conforme a lo señalado, al profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos esenciales de la relación negocial se le exige un 'plus' de información, o de exigencia de transparencia, que permita a los consumidores adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá la aplicación de dichas condiciones; sin necesidad, dada la asimetría de información existente, de realizar por ellos mismos un minucioso y pormenorizado análisis del condicionado predispuesto. De ahí que esta exigencia comporte que aquellos elementos de la reglamentación que presenten cierta complejidad, bien por resultar sorpresivos, o bien por su propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una información 'principal' y 'comprensible' tanto en la formación de la relación contractual como en su perfección y ejecución, si resulta necesario, (entre otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre ).

Trasladando lo expuesto al caso de autos nos encontramos que, en este caso, no se supera el control de transparencia sobre las implicaciones y carga económica del mencionado acuerdo novatorio, ya que ni existe prueba de que tal información suficiente fuera facilitada al consumidor, ni existe información ni referencia manuscrita del mismo, sino únicamente su firma en un documento prerredactado y mecanografiado por la entidad bancaria que tan solo contiene una modificación temporal del tipo de interés que pasa durante un periodo de tres años a ser fijo al 2.25 %, tras lo cual se mantiene el pactado (variable referenciado al euribor más 0, 90%), siendo el primero próximo al suelo convenido (2,25) y desproporcionado con arreglo a las circunstancias del mercado existentes en ese momento (el euribor estaba alrededor del 0,161%) y las previsibles durante los tres años siguientes donde ha permanecido alrededor de cero e incluso negativo.

Es verdad que no pueden ser ajenas a dicha cuestión las circunstancias temporales en las que se verifica el acuerdo, ya se había dictado la sentencia 241/2.013, de 9 de mayo , ya era público y notorio que se había declarado la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia y así se había difundido ampliamente por los medios de comunicación.

Pero no se puede desconocer datos tan relevantes como otras circunstancias fácticas que también subyacen en este supuesto, esto es, que la prestataria tras una inicial reclamación al banco fue llamada telefónicamente por el banco, que se ofreció a rebajarle la cuota mensual en unos cien euros a cambio de concertar dos seguros, pero sin que conste que le explicaran las consecuencias de la firma del documento con simulación de los distintos escenarios y cuotas posibles, ni con cuadros comparativos entre ambas, extremo que está huérfano de cualquier soporte probatorio que lo advere.

Si además el contenido del documento analizado en su conjunto no permite inferir que hubo mutuas concesiones recíprocas toda vez que simplemente se modificó la cláusula pero estableciendo unas condiciones económicas ventajosas para la entidad financiera habida cuenta las condiciones del mercado la única conclusión posible, contextualizado lo expuesto y evaluándolo en su conjunto, es que el profesional,- esto es, la entidad bancaria-, no cumplió, en modo alguno, con la exigencia de la transparencia debida, por lo que, en atención a la aplicación del control de transparencia, el documento de 28 de agosto de 2015 deben declararse abusivo y, por tanto, nulo de pleno derecho, con la consiguiente desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398.1 de la LECivil las costas del recurso se imponen a Unicaja al rechazarse íntegramente el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación legal de Unicaja S.A. contra la sentencia dictada con fecha 16 de marzo de 2.018 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Ciudad Real en los autos 82/2.017 de los que dimana el presente rollo y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Admón de Justicia, certifico.