Sentencia CIVIL Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1132/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1702242120170071471
Recurso de apelación 1132/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 476/2017
Parte recurrente/Solicitante: Belinda
Procurador/a: ESTHER SIRVENT CARBONELL
Abogado/a: FRANCESC ADROER PELLICER
Parte recurrida: Constantino , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: MARIA DE LA FE ALBERDI VERA
Abogado/a: Ernest Plaja Gali
SENTENCIA Nº 200/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 14 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 476/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de Belinda contra la sentencia de fecha 23/02/2018 y en el que consta como partes apeladas la Procuradora MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, en nombre y representación de Constantino , y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO 1.- ESTIMO la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de D. Constantino frente a DÑA. Belinda .

2.- DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído entre D. Constantino y DÑA.

Belinda el día 3 de abril de 1995 con todos sus efectos legales que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

3.- ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS (homologación de acuerdo alcanzado): 3.1.- Ejercicio conjunto de la POTESTAD PARENTAL sobre el hijo menor, Fernando , por ambos progenitores.

3.2.- GUARDA exclusiva sobre el menor, Fernando , en favor de la madre.

3.3.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN Y ESTANCIAS entre Fernando y el progenitor paterno.

Régimen ordinario: visita los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.00 horas.

Régimen durante las vacaciones: Navidad: se dividirán en dos períodos, desde el último día de clase hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas y desde entonces hasta el inicio del curso escolar. El día 6 de enero el progenitor que no esté con el menor podrá verlo desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas. Los años pares iniciará los periodos la madre y los impares el padre.

Semana Santa: se dividirán también por mitad, desde el último día escolar hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas y desde entonces hasta el comienzo del curso escolar. Los años pares iniciará los periodos la madre y los impares el padre.

Verano: el reparto de las estancias será quincenal de la siguiente forma.

Desde el último día lectivo hasta el 30 de junio a las 20:00 horas Desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 horas Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas Desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas Desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas Desde el 31 de agosto a las 20:00 horas hasta la entrada al colegio el primer día lectivo.

Los años pares comenzará los periodos el padre y los impares la madre.

3.4.- Pensión de ALIMENTOS a cargo del padre en favor del hijo menor de edad, Fernando , de 175,00 euros mensuales, los que abonará en la cuenta bancaria designada por la madre.

3.5. Los GASTOS EXTRAORDINARIOS se abonarán por mitad por ambos progenitores.

3.6.- Uso del domicilio familiar sito en la PLAZA000 bloque NUM000 escalera NUM001 , NUM002 NUM000 de DIRECCION001 a favor de la madre.

4.- DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por DÑA. Belinda frente a D. Constantino de manera que se rechazan las pretensiones relativas a los alimentos en beneficio del hijo mayor de edad, Manuel y a la prestación compensatoria a favor de la madre.

5.- No se condena a ninguna de las partes al pago de las COSTAS procesales.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/03/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

Recurre en apelación la parte demandada la sentencia que estimó la demanda de divorcio contra ella presentada y estableció las medidas que se reproducen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

La apelante se alza contra dos de los pronunciamientos: a) el que establece la obligación de ambos progenitores de contribuir en un 50% a los gastos extraordinarios del hijo menor Fernando , b) el que desestima la petición de que se establezca a su favor una pensión compensatoria.

El apelado se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Distinción entre gastos ordinarios y gastos extraordinarios.

Como ya señalamos en nuestro auto de 24 de enero de 2017 (rollo 428/2016 ) los gastos extraordinarios pueden clasificarse en función de su naturaleza y, en virtud de esa clasificación, variarán los efectos de la falta de comunicación previa.

'Los gastos extraordinarios son aquellos que se destinan a cubrir las necesidades de los hijos y se incluyen en el concepto amplio de alimentos, pero, por su carácter imprevisible y no periódico se excluyen de la contribución mensual y deberán ser satisfechos por los progenitores cuando se produzcan en la proporción que fije la sentencia que establezca los efectos de la ruptura. Se trata siempre de gastos necesarios, lo que no impide distinguir entre los que son imprescindibles o ineludibles y los accesorios o complementarios.

Son imprescindibles o ineludibles aquellos cuya necesidad viene indicada por un profesional o facultativo y además, cuando son gastos de tipo médico, no están cubiertos por la Seguridad Social. Para la exacción de los gastos extraordinarios ineludibles no será necesario el previo consentimiento del otro progenitor. Ello supone que el coste de un tratamiento médico (por ejemplo un empaste dental) deberá ser asumido por ambos progenitores como gasto extraordinario en la proporción que se hubiere fijado en sentencia, sin que pueda oponerse al pago el hecho de no haber consentido su realización, pues en ese caso no son los padres, sino los profesionales o facultativos que atienden al menor quienes deben apreciar la necesidad o no de ese tratamiento concreto.

Por el contrario cuando se trate de gastos accesorios o complementarios , como pueden ser las actividades extraescolares, viajes de estudios o tratamientos médicos cubiertos por la sanidad pública que por decisión propia se realizan en un centro privado, será necesario el acuerdo de ambos progenitores para su realización, si éste no consta, el progenitor que no hubiere consentido no vendrá obligado a contribuir a su pago. A lo anterior hay que añadir que, en coherencia con su caracterización como alimentos, los gastos extraordinarios accesorios o complementarios deberán ser proporcionales a la capacidad económica del obligado al pago.'.

Conforme a lo anterior, compartiendo los gastos extraordinarios la naturaleza de los alimentos de los que se distinguen exclusivamente por no ser previsibles ni periódicos, entendemos que el Tribunal no está vinculado por lo acordado por las partes en la medida en que debe decidir de acuerdo con el superior interés del menor.

Desde ese punto de vista es evidente que en una situación como la presente en que el actor cuenta con ingresos fijos y éstos son muy superiores a los de la demandada, no resulta adecuado establecer que ambos contribuyan en igual proporción a los gastos del hijo menor Fernando . La contribución deberá serlo en proporción similar a los ingresos de uno y otro como único medio para garantizar que las necesidades del menor se verán cubiertas en todo caso y no se le privará de aquello que precisa para su desarrollo y bienestar por el hecho de que uno de los progenitores no pueda hacer frente con sus ingresos a los gastos no previstos.

Es por ello que, con estimación del recurso, entendemos que debe fijarse en proporción desigual la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de Fernando , concretamente, el padre deberá contribuir en un 75% y la madre en un 25%.



CUARTO.- Pensión compensatoria.

La pensión compensatoria aparece regulada en el artículo 233-14 del CCC que recoge lo anteriormente dispuesto en el citado artículo 84 del CF que establecía ' El cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica (...) tiene derecho a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago .'.

Como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 ' Se trata de compensar al cónyuge que se ve perjudicado por la separación o el divorcio, manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión.

Con palabras de la Audiencia Provincial de Lleida ( sentencia de 6 de febrero de 1.998 : 'es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad postconyugal''.

Para el reconocimiento de la pensión es preciso que conste la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges tras la ruptura del matrimonio, desequilibrio que deberá tener su causa precisamente en la ruptura. Constatar que concurren los requisitos que la ley exige obliga a comparar la situación económica del reclamante tras la ruptura con la que disfrutaba constante matrimonio a fin de determinar que se produce un empeoramiento. Pero no basta con ello ya que es necesario que, constatado éste, el cónyuge reclamante lo sufra en mayor medida que el obligado, es decir, que se produzca un desequilibrio entre ambos, resultando uno de ellos más perjudicado que el otro. Pero es que además es necesario que el empeoramiento de la situación económica traiga causa de la ruptura matrimonial. Ello supone que para decidir sobre la existencia o no del derecho a percibir pensión compensatoria será necesario conocer la situación constante matrimonio y la situación de ambos litigantes tras la ruptura, pues sólo el análisis comparativo de estos elementos permitirá determinar la concurrencia o no de los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento de la pensión que se reclama.

Funda la apelante su reclamación en la diferencia de ingresos entre ella y el Sr. Constantino , diferencia que existe y por ello se ha impuesto a éste la obligación de contribuir a los alimentos de su hijo Fernando y a los gastos extraordinarios en mayor proporción. Pero de ello no se sigue la conclusión que sostiene la apelante en el sentido de que deba establecerse a su favor una pensión compensatoria. Para ello, como hemos dicho, habrá que valorar si concurren el resto de requisitos, singularmente que el perjuicio causado por la ruptura lo sufra en mayor medida quien solicita que se establezca la pensión.

No ocurre tal cosa en este caso. La Sra. Belinda trabaja en diversos domicilios, lo que le permite una opacidad en los ingresos con la que no cuenta el Sr. Constantino . Por otra parte la Sra. Belinda continua viviendo en el que fue domicilio familiar, sin pagar por ello cantidad alguna, mientras el Sr. Constantino , además de procurarse un domicilio propio a su cargo, debe hacer frente al pago de la hipoteca que grava la que fue vivienda familiar.

Así las cosas la Sala no aprecia que exista en este caso el desequilibrio que requiere el precepto para que pueda reconocerse a favor de la Sra. Belinda la prestación compensatoria que solicita.



QUINTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Belinda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 el 23 de febrero de 2018, en los autos de divorcio contencioso núm. 476/2017, que REVOCAMOS, con los siguientes pronunciamientos: '1.- Modificar el pronunciamiento 3.5 estableciendo que los gastos extraordinarios de Fernando se pagarán en distinta proporción, debiendo satisfacer el Sr. Constantino el 75% y la Sra. Belinda el 25%.

2.- Mantener inalterados los restantes pronunciamientos' No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.