Sentencia CIVIL Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 639/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00200/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 987299020 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: DRS
N.I.G. 24115 41 1 2017 0003747
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000639 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000441 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA PILAR GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado: ANTONIO MORALES PLAZA
Recurrido: Martin , Claudia
Procurador: MARIA DEL PILAR FERNANDEZ BELLO, MARIA DEL PILAR FERNANDEZ BELLO
Abogado: ANÍBAL FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, ANÍBAL FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ
S E N T E N C I A Nº. 200/19
Ilmos Magistrados Sres/as.:
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta
D. MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.- Magistrado
En LEON, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 441/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de
PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 639/2018, en los
que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA PILAR GONZALEZ RODRIGUEZ, asistida por el Abogado D. ANTONIO MORALES

PLAZA , y como parte apelada, Martin , Claudia , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra.
MARIA DEL PILAR FERNANDEZ BELLO, asistida por el Abogado D. ANÍBAL FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2018 , en el procedimiento ordinario nº 441/2017, conteniendo en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Esti mo la demanda formulada por la representación de D. Martin y D.ª Claudia contra Banco Popular SA, y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 40 obligaciones subordinadas VT 10-21 de la demandada suscritas el 26 de septiembre de 2011.

Igual mente condeno a que Banco Popular S.A restituya a los actores la cantidad de 40.000 euros en concepto de principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción del citado producto, deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por los actores como intereses brutos abonados por la demandada y los dividendos o intereses generados por las acciones obtenidas tras la conversión, más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses y dividendos o rendimientos desde su percepción, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene ha sido recurrida por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria .



TERCERO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 22 de mayo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso del Banco demandado La cuestión controvertida planteada ahora ante el tribunal se refiere a la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas por vicio en el consentimiento, según Orden de valores en fecha 26 de septiembre de 2011 por importe de 40.000 euros, produciéndose el canje de las obligaciones subordinadas por acciones del propio Banco el día 9 de junio de 2017, siendo amortizadas el mismo día.

Se recurre ahora la sentencia que estimó las pretensiones de la demanda dirigidas a declarar por el Juzgado la nulidad de la orden de suscripción de los títulos de obligaciones subordinadas. La entidad demandada expone diversos motivos de impugnación de la sentencia que iremos analizando a continuación a tenor de lo dispuesto en el art. 465.5 de la LEC . Se alegan los siguientes motivos: 1.Caducidad de la acción de anulabilidad.

2.Inexistencia de vicio en el consentimiento porque se les facilitó información antes de suscribir las obligaciones, afirmando que en todo caso sería un error inexcusable.

3. Error en la valoración de las pruebas.

Es oportuno comenzar el análisis de los motivos de recurso por la caducidad de la acción porque su estimación obviaría entrar en el fondo de la cuestión.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción La sentencia del Juzgado desestimó la caducidad de la acción de anulabilidad y entrando en el fondo del asunto estimo la demanda, apreciando error vicio en el consentimiento a la hora de contratar las obligaciones subordinadas con orden de valores de 26 de septiembre de 2011. El importe de las obligaciones eran 40.000 euros, ordenando la restitución reciproca de prestaciones. En el recurso se sostiene que la acción de anulabilidad de los contratos esta caducada a la fecha de presentación de la demanda.

La cuestión aquí planteada ha dado lugar a varios pronunciamientos de esta Audiencia (baste citar las sentencias de fecha 27/12/2017 , 19/2/2018 de la Sección 1 ª y las de 7/11/2017 y 22/1/2018 de la Sección Segunda ). En relación con el cómputo del plazo de caducidad de la acción para pedir la nulidad de contratos bancarios, financieros y de inversión por vicios del consentimiento ( art. 1301 del Código Civil Legislación citada CC art. 1301 ), la Sala 1ª del Tribunal Supremo sentó criterio en su sentencia de fecha 12 de enero de 2015 , reiterada en la sentencia de ese mismo Alto Tribunal de fecha 16 de septiembre de 2015 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-09-2015 (rec. 1879/2013 ) y en otras posteriores, al respecto se afirma: ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' . No se establece 'numerus clausus' ni tampoco imperativos categóricos.

La reciente STS de 9/5/2018 resume los criterios jurisprudenciales anteriores al decir: ' que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr y no antes. Sin perjuicio que, en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo, una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación de negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del dicho error o dolo'.

La STS 4/4/2017 deja claros los conceptos que deben aplicarse: ' en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' . Y resume: 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

En conclusión, la fecha de consumación del contrato determina el inicio del plazo de caducidad, salvo que el error no haya podido aún conocerse. La alusión a determinadas circunstancias de las que se infiere el conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción se realiza de manera referencial, y no como aserto apriorístico que determine el inicio del cómputo del plazo.

Decíamos en nuestra sentencia de fecha 23 de marzo de 2018 : ' Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular el inicio del cómputo del plazo con el descubrimiento del error'... 'La Jurisprudencia establecida no pretende erigirse en norma, fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier ' otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Por lo tanto, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, de modo que las circunstancias indicadas en la sentencia no operan como supuestos taxativos, sino como criterios para valorar el conocimiento preciso de los riesgos por parte del inversor.' La doctrina citada es resultado de una interpretación extensiva de lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil , de cuya literalidad se desprende que solo con la consumación del contrato comienza el cómputo del plazo de caducidad.

Lo relevante es el conocimiento del producto y sus riesgos por el cliente, por lo que como dice la jurisprudencia no puede quedar fijado antes de que el éste haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Por lo tanto, la suspensión de las liquidaciones de rendimientos del producto es una circunstancia para decidir sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad, pero vinculado a lo que también se indica en la sentencia como fundamento esencial de la decisión adoptada: 'la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Como se dijo anteriormente el plazo para el ejercicio de la acción reconocida en el art. 1301 CC es de caducidad y se aplica a la anulabilidad de los contratos no a la nulidad radical o absoluta que es imprescriptible, perpetua e insanable ( STS 14/3/2000 y 9/5/2008 , entre otras) y los plazos de caducidad no admiten interrupción. En definitiva, el 'dies a quo' para el cómputo del ejercicio de la acción no puede quedar fijado antes de que el cliente hay podido tener conocimiento de la existencia de error siendo este hecho determinante; es decir, desde que el cliente estuvo en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación. De la prueba practicada no puede concluirse, en este caso, que el actor haya conocido cabalmente los riesgos y características del producto contratado con anterioridad a la fecha que fija la sentencia apelada (9 de junio de 2017 ) en que el actor tuvo conocimiento de la transformación de la obligaciones subordinadas en acciones del propio Banco; por tanto, ha de concluirse que la acción de nulidad relativa o anulabilidad contractual que se ejercita en la demanda como petición principal no estaba caducada cuando se interpuso la demanda (el día 22 de septiembre de 2017).

Decíamos en nuestra sentencia de fecha 23 de marzo del presente año: ' Lo que se persigue con la doctrina establecida es vincular el inicio del cómputo del plazo con el descubrimiento del error. Y para ello detalla hechos que puedan ser relevantes, como lo son, entre otros, la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses.

La Jurisprudencia establecida no pretende erigirse en norma, fijando fechas concretas, y por eso, después de enumerar algunos supuestos que permiten conocer el riesgo del producto, se refiere a cualquier ' otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Por lo tanto, lo relevante es el conocimiento de las características y riesgos del producto, de modo que las circunstancias indicadas en la sentencia no operan como supuestos taxativos, sino como criterios para valorar el conocimiento preciso de los riesgos por parte del inversor.' Lo relevante es el conocimiento del producto y sus riesgos, por lo que como dice la jurisprudencia no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. En el caso esto se manifiesta en el momento de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones en el mes de junio de 2017, no siendo determinante a efectos del cómputo del plazo de caducidad la información fiscal.

La sentencia rechaza la caducidad de la acción que se contiene en el escrito de contestación a la demanda y nosotros estamos de acuerdo en tal decisión. En suma, no ha transcurrido dicho plazo antes de la presentación de la demanda por lo que se desestima este motivo de recurso.



TERCERO.- Obligación de información. Vicio en el consentimiento.

La entidad bancaria considera insistentemente a lo largo de su recurso suficiente la información que se proporcionó al cliente del producto que se comercializaba, afirma también que tenía suficiente conocimiento de este tipo de productos de inversión porque había realizado otras anteriores con productos financieros complejos. Se sigue razonando en el recurso que se mantuvieron reuniones con los demandantes antes de las suscripciones y que se entregó información completa de las obligaciones que adquirían y de sus riesgos y, no obstante, decidieron suscribir las acciones. Deduce de ello el cumplimiento del deber de información, resaltando la experiencia inversora de los demandantes habituados a la realización de operaciones especulativas.

Hemos dicho en anteriores pronunciamientos en casos análogos al presente de contratación de obligaciones subordinadas que la obligación de informar es activa pues el banco debe alertar sobre el riesgo del producto y comprobar si es adecuado a su perfil inversor, conociendo su experiencia financiera, analizando las características de un cliente para poderle recomendar el producto adecuado y es el Banco el que debe acreditar que se comportó en dicha forma. Existe una inversión de la carga de la prueba para la parte demandada respecto del cumplimiento de sus obligaciones para con los consumidores. .

No es necesario extenderse en la definición de las obligaciones subordinadas como producto en que se pacta que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario.

Asimismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 Bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores (actualmente se ha publicado el Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 octubre)' Ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988 (derogado por R.D. 217/2008 de 15 de Febrero) obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

Esta información tiene como finalidad recomendar al cliente los servicios o instrumentos que más le convengan. El art. 64 del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes ... una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional', añadiendo que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

La Directiva 2004/39 que ha sido objeto de interpretación en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de fecha 30 de mayo de 2013 , señala que la prestación de un servicio de inversión a un cliente conlleva, en principio, la obligación de la empresa de inversión de llevar a cabo la evaluación establecida en el artículo 19, apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el asesoramiento en materia de inversión, con arreglo al artículo 4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en la prestación de recomendaciones personalizadas al cliente.

El carácter indiscutiblemente complejo de las obligaciones subordinadas, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Desde los postulados expuestos deberá examinarse si ha existido información adecuada y suficiente a las circunstancias del tipo de negocio, llegando a la conclusión y a la vista de la doctrina antes expuesta no ha ocurrido así en el caso.

Al igual que ha ocurrido en otros supuestos similares planteados en este Tribunal de Apelación la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC ). Y mucho más teniendo en cuenta la Sentencia del TS de fecha 20 de enero de 2014 que argumenta: 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'.

Debemos añadir además que los demandantes se constituyen en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos los destinatarios finales del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidores.

En el recurso se alega que los demandantes tenían una formación financiera y experiencia en la contratación de productos de inversión, en definitiva, que tenían suficiente conocimiento de sus características del producto que adquirían.

La sentencia razona que el Banco no aportó pruebas sobre el cumplimiento de las obligaciones de información (no aportó testigos) y que no se hizo test de conveniencia ni de idoneidad, incumpliéndose los deberes de información. El hecho de que tuvieran otras inversiones no descarta el perfil de los clientes ni que se cumplieran todos los requisitos exigidos para conocer y asumir los riesgos sobre el destino de su dinero.

Sobre el perfil inversor de los demandantes el recurso de apelación insiste en que son expertos porque habían realizado otras inversiones. Esta característica no atribuye una presunción de conocimientos bancarios y financieros pues son productos completamente distintos y no desaparece la obligación de informar que le corresponde a la entidad bancaria. No consta el perfil de expertos inversores de los adquirentes y el conocimiento del tipo de producto que se adquiría no se puede deducir de la titularidad de fondos de inversión.

Además, la información documental no consiste en la entrega de trípticos con la suscripción sino en destacar en qué consiste el riesgo del producto en concreto y este riesgo no consta destacado. En este caso el prestador de servicios de inversión actúa en labores de asesoramiento por lo que ni siquiera debe ofrecer el producto al cliente que no es experto inversor. Y el test que se completa es un documento que no cumple las exigencias legales y que no pasa de ser un mero formulario.

En definitiva, la entidad demandada debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender esos riesgos, desplegando un servicio de asesoramiento financiero que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía a la hora de tener en cuenta los riesgos y garantías del mismo.

Así pues, resulta que la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a la demandante la adquisición de participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que las mismas eran coherentes con el perfil de riesgo del demandante. Existe una inversión de la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) pues, resulta ser la entidad demandada la que está sujeta al cumplimiento de las obligaciones que resultan de la Ley.

Es oportuno referirse a la doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento como se recoge en las Sentencias del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 . Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes, resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 14 de noviembre de 2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.



CUARTO .- Valoración probatoria. Error excusable.

La parte actora alega en su escrito de demanda el error en el consentimiento como causa para solicitar la nulidad del contrato financiero de las obligaciones subordinadas suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

En este apartado de valoración de prueba no podemos coincidir con los argumentos expuestos en el recurso por la entidad bancaria demandada. Consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba ni los clientes pudieron examinar detenidamente toda la documentación como ya anteriormente se argumentó. El consentimiento prestado se basó en una representación errónea del producto financiero que contrataban en cuanto a sus características principales y riesgos inherentes, siendo un error excusable.

En suma, considerando claramente insuficiente la información facilitada a los adquirientes respecto del contrato que estaban firmando lo que justifica la apreciación de error excusable y esencial a la hora de la firma del contrato las consecuencias subsiguientes. No debe olvidarse que tan importante como el deber de información es el deber de transparencia en la contratación de este tipo de productos, siendo preciso que quien los contrata conozca y comprenda su contenido al que se llega, en gran medida, por la información que se le facilite, unido, el cumplimiento del deber de información con el de transparencia, es decir, con conocimiento y entendimiento de las cláusulas del contrato que se firman.

El deber de información se proyecta en relación con el deber de diligencia de la entidad bancaria de transmitir la información al cliente de modo claro y preciso al comercializar el producto, pero sobre todo debe destacar aquella que resulte determinante para comprender las consecuencias y repercusión de la operativa del contrato cuando lo que lo caracteriza es la incertidumbre que incorpora el citado producto. Se debe transmitir de forma adecuada y además advirtiendo de modo destacado y particularizado sobre aquellos aspectos que no concuerden con el perfil inversor del cliente, en particular los que ponen de manifiesto el carácter especulativo del producto (con el riesgo inherente) y su falta de exigibilidad y seguridad. Incidiendo la falta de diligencia en la prestación del consentimiento como así se ha puesto de manifiesto en múltiples Sentencias del Tribunal Supremo, así la Sentencia de 17 de febrero de 2014 .

En resumen, a pesar de lo argumentado por la entidad demanda, los apelados no recibieron todos los datos necesarios para comprender los riesgos principales cuyo 'onus probandi' le correspondía a aquella. Así pues, dadas las circunstancias expuestas y como corolario de todo ello, ha de concluirse que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento y se ha producido error sobre un elemento esencial del contrato que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable.

Procede por todo lo argumentado desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia recurrida que declara la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas suscritos con la restitución recíproca de las prestaciones.



QUINTO .- Amortización de las Obligaciones Subordinadas por imperativo legal.

Se alega también en el recurso que no puede hacerse responsable al Banco de la pérdida de la titularidad de las obligaciones subordinadas, por haberse visto afectada la entidad por un proceso de resolución acordado por la Junta Única de Resolución (JUR) el día 7 de junio de 2017, de conversión en acciones de los bonos contingentemente convertibles y su posterior amortización que fueron implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB).

Nos hemos pronunciado en casos análogos reproduciendo doctrina del TS en su Sentencia 109/2018, de 2 de marzo y 20 de noviembre de 2018 que se pronuncia en el sentido de que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no extingue la acción de nulidad.

Decíamos en nuestra sentencia dictada en Rollo nº 459/18 : 'La entidad recurrente afirma que el Banco fue afectado por un proceso de resolución que se ordenó e implementó de acuerdo con lo dispuesto por las autoridades europeas competentes. Por tanto, considera que el demandante deja de ser titular de las Obligaciones Subordinadas como consecuencia de una decisión adoptada única y exclusivamente por las autoridades europeas y no por el Banco Popular y no tendría sentido hacerle responsable de una decisión que no adoptó. Cita resoluciones en este sentido dictadas por las Audiencias Provinciales de Alicante y de Asturias, en supuestos en los que las entidades bancarias se vieron obligadas por imperativo legal a ceder sus créditos.

La jurisprudencia del TS se ha pronunciado sobre el canje obligatorio en supuestos en los que se planteaba la falta de legitimación del reclamante y fija doctrina St 109/2018, de 2 de marzo y 20 de noviembre de 2018 ECLI:ES:TS:2018:3870 en el sentido de que el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones no extingue la acción de nulidad. Se dice que 'el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' (La Ley antes citada ha sido derogada por la Ley 11/2015 pero en vigor en la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas).

Seguíamos diciendo en nuestra sentencia: 'Aunque en estos supuestos se planteaba la falta de legitimación activa por el canje obligatorio y posterior venta de las acciones, la conclusión alcanzada es igualmente aplicable a la cuestión que plantea la entidad bancaria en el escrito de recurso. El proceso de resolución que se ordenó contra la entidad financiera no es ajeno a la conducta de la propia entidad, ni excluye la responsabilidad del banco en la comercialización del producto de inversión afectado posteriormente por las medidas de amortización de las acciones canjeadas obligatoriamente. En absoluto el canje y amortización posterior acordado por las autoridades competentes priva del ejercicio de la acción de nulidad por error en el consentimiento. Las resoluciones citadas por la recurrente no tienen ninguna relación con la cuestión analizada pues se trataba de casos de transmisión de activos a SAREB SA., y cumplimiento de obligaciones contractuales por la entidad transmitente'. Ha de resolverse ahora en con igual criterio por lo que se desestima también este motivo del recurso.



SEXTO.- Al desestimarse los motivos de recurso se imponen las costas del mismo a la parte apelante, art. 398 LEC : Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular Español S.A. contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N. 2 de Ponferrada en el procedimiento ordinario nº 441/2017. Se confirma la sentencia íntegramente y se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito consignado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.