Sentencia CIVIL Nº 200/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 252/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 252/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03122-41-1-2017-0003444

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000252/2019-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000718/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s: Elisabeth y Gabino

Procurador/es: AMANDA TORMO MORATALLA y AMANDA TORMO MORATALLA

Letrado/s: SILVIA ALFARO SAAVEDRA y SILVIA ALFARO SAAVEDRA

Apelado/s: Gustavo

Procurador/es : ESTHER PEREZ HERNANDEZ

Letrado/s: PEDRO LUIS SALAZAR OLIVAS

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

D. José Baldomero Losada Fernández

Dª. Mª. Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a diecisiete de junio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000200/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Elisabeth y D. Gabino, representadas por la Procuradora Sra. TORMO MORATALLA, AMANDA y asistida por la Lda. Sra. ALFARO SAAVEDRA, SILVIA, frente a la parte apelada D. Gustavo, representada por la Procuradora Sra. PEREZ HERNANDEZ, ESTHER y asistida por el Ldo. Sr. SALAZAR OLIVAS, PEDRO LUIS, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. LUISA CARRASCOSA MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000718/2017 se dictó en fecha 20-11-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por Gabino y Elisabeth contra Gustavo, y ABSUELVO a Gustavo, con condena en costas a la demandante..'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Elisabeth y D. Gabino, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000252/2019 señalándose para votación y fallo el día 16-06-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada, apreciando la excepción de prescripción de la acción ejercitada aducida por la parte demandada, desestima la demanda de reclamación de cantidad por defectos en la construcción de una piscina en su integridad, siendo dicha resolución impugnada por la parte actora.

La juez a quo funda su decisión en considerar que desde la entrega de la obra o finalización de la construcción de la piscina en la propiedad de la pareja demandante, acaecida en noviembre de 2013, aunque no existiera certificado final de obra, hasta el envío de un burofax al arquitecto técnico demandado por parte de los promotores de la obra el 29 de septiembre de 2016 no hubo reclamación de ningún tipo, habiendo transcurrido con creces el plazo de dos años previsto en el artículo 18 LOE para el ejercicio de la acción.

Estiman los apelantes en primer término que se han infringido los artículos 1968 y 1969 CC y artículo 6 LOE respecto al cómputo del plazo de ejercicio de la acción, así como los artículos 1591 y 1100 y concordantes del CC, no siendo de aplicación la LOE dado que consideran que nos encontramos ante un caso de incumplimiento contractual por parte del demandado en cuanto al error del proyecto y su falta de diligencia y previsión que genera una obligación de indemnizar conforme al artículo 1100 y siguientes CC.

SEGUNDO.- Y la Sala, examinando de nuevo las actuaciones, y especialmente la documental unida al procedimiento, entiende que el recurso debe ser estimado, revocando la sentencia de la juez a quo en este punto, entendiendo que no cabe apreciar la prescripción recogida en la misma.

La demanda es clara cuando expresamente plantea juicio ordinario 'ejercitando la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual del artículo 1591 CC' instando del demandado Sr. Gustavo la condena al abono de las obras de subsanación necesarias para corregir los defectos denunciados e indemnización de daños y perjuicios.

De la lectura de la demanda se observa que la parte actora no ha ejercitado frente al demandado acción alguna derivada de la LOE, sino acción de responsabilidad contractual en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, ex arts.1091, 1256, 1258, 1278 y 1101 del Código Civil, sin que el hecho de que en la demanda se contengan referencias a la LOE pueda transformar la acción ejercitada de responsabilidad contractual en una de las específicamente reguladas en dicha normativa. No son, pues, de aplicación los plazos de prescripción de la LOE, sino el plazo de prescripción general de quince años del art. 1964 del Código Civil en la redacción vigente a la fecha de la demanda; que es de cinco años tras la entrada en vigor de la Ley 42/2015, pero que, al momento de celebrarse el contrato era de 15 años.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de forma reiterada sobre esta materia, entre otras SSTS de 18 de diciembre de 2018, 27 de diciembre de 2013, 22 de octubre y 2 de febrero de 2012. Se dice en dichas sentencias que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '( sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003, 28 de febrero y 21 de octubre de 2011).'.

En el presente caso, la Sala reitera que se ejercita una acción por incumplimiento contractual de un contrato de obra, no existiendo duda al respecto ni controversia entre las partes de la existencia del proyecto básico de ejecución y la dirección de la obra de la piscina por parte del Sr. Gustavo, debiendo responder en su caso el arquitecto técnico por la vía del art. 1101 del referido texto legal del incumplimiento de sus obligaciones, en el caso de que esto se hubiera producido.

Es por ello que el plazo de prescripción aplicable al presente supuesto es el general de las obligaciones del artículo 1964 del Código Civil de 15 años, que no había transcurrido en el momento de interposición de la demanda.

TERCERO.- Entrando así a resolver sobre la cuestión controvertida y pretensión deducida en la demanda, entiende la Sala que aparece oportuno hacer referencia a la argumentación que la parte demandada ofrece en su escrito de oposición al recurso de apelación en cuanto a que no cabe introducir acciones nuevas no ejercitadas en el recurso de apelación y que si el actor ejercita una acción amparada en el artículo 1591 CC, no puede ahora hablar de incumplimiento contractual del artículo 1101 y ss CC. Y la Sala entiende que no asiste la razón a la parte y la acción ejercitada es completamente clara.

Cabe precisar al respecto que, sobre las acciones a ejercitar en caso de vicios constructivos que es constante y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 27-6-94, 24- 9-96, 8-6-98, 27-1-99, 2-10-03 y 20-10-05, 22-03-06, 11-02-08, entre otras) la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 Código civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. La Ley de Ordenación de la Edificación no supone una variación sustancial de lo anteriormente expuesto, salvo en la aplicabilidad de los plazos de garantía y prescripción a la responsabilidad regulada bajo su ámbito.

Así, tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70, 23-10-71 y 1-6-85, entre otras muchas) han venido señalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución - dispone de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, ( art. 1484 y ss. del C. Civil), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso ( art. 1101, 1255, 1258 y concordantes de dicho Código) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil, hoy en la Ley de ordenación de la Edificación.

Sobre el incumplimiento general del contrato, el Art.1.101 del CC, se señala que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas', el cual viene referido a aquellos casos en que es incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un 'aliud por alio' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia de vicios ocultos en la cosa objeto del contrato.

La Jurisprudencia ha venido determinando: a) La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia 'que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos ( SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando 'accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura' ( SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 ); b) Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101 CC ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) y que, aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 ); c) Que considera vicios ruinógenos aquellos defectos que deparan una incomodidad impropia para cumplir aquellos fines y destinos que son razón de la contraprestación en el arrendamiento de obra ( SSTS 7-3-2000 y 10-7-2000 ), de modo que deben considerarse constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que convierten el uso de las viviendas en gravemente irritante o molesto.

Por ello, aparece patente que por los demandantes se ejercita una acción de responsabilidad contractual, exigiendo una indemnización correspondiente al importe de reparación de los defectos apreciados en la construcción de la piscina en su propiedad por parte del demandado, conforme al informe pericial que se aporta con la demanda, se amplía con posterioridad y se ratifica.

CUARTO.- La responsabilidad del arquitecto técnico está perfilada en una amplia jurisprudencia que considera que, como técnico que es, participa en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1.992. Corresponde a los arquitectos técnicos la dirección de la obra, así como vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado y comprobar las subsanaciones pertinentes, en su caso, antes de emitir el certificado final de obra. Por tanto, entendemos que el arquitecto técnico es el ayudante técnico de la obra, debiendo desempeñar correctamente sus funciones, entre otras la inspección de los materiales, el correcto cumplimiento de la ejecución y la realización de las correcciones necesarias, con la finalidad de llevar a cabo y a término la obra que le ha sido encomendada. Al respecto, como señala la sentencia de la Sección 11ª de la AP de Madrid de 7 de junio de 2013 :'No han sido pocas las ocasiones en que esta Audiencia ha tenido que pronunciarse sobre el contenido de la responsabilidad del arquitecto técnico en el conjunto de las operaciones que integran el fenómeno de la construcción. Por ejemplo, en la SAP Madrid Sección 21 de 20 noviembre 2012, se decía: En cuanto a la responsabilidad de los Arquitectos Técnicos, ya señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 que la ' Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004, con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002, 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995, establece que 'corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo'. Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto 'director de la ejecución de la obra', la 'función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado...'.

No existe controversia en el presente caso de que el Sr. Gustavo suscribió el proyecto básico y de ejecución de una piscina en vivienda unifamiliar para uso privado en la propiedad de los apelantes, mediciones y presupuesto, acompañándose el mencionado proyecto firmado el 21 de mayo de 2013 visado por el Colegio de Aparejadores, la licencia de obra y la autorización de la Dirección General de Carreteras. No se impugna por el Sr. Gustavo su condición de director de la obra y, por ello, que debe atender a las obligaciones a las que se ha hecho referencia con anterioridad.

En este punto, el mismo, en el acto del juicio reconoció que controlaba los materiales y el proyecto y visitaba la obra con regularidad (al menos una vez a la semana), pero, resulta cuanto menos extraño para la Sala que reconozca en su declaración que existe un error en el proyecto y, en concreto en su página 5 en cuanto a que el terreno está formado en su mayoría por rocas y que eso no es así sino que el terreno era gravoso y cohesivo; aparece así como un error importante puesto que, el origen de las grietas y defectos que posteriormente aparecieron en la piscina deviene en parte del método y técnica utilizada por el tipo de terreno. Añade que le propuso a la propiedad hacer un estudio geotécnico que declinó y que es aconsejable hacerlo aunque no obligatorio, estimándose así que como director de la ejecución de la obra es él el que debe decidir lo que debe hacerse o, en su defecto, no continuar la misma. Tampoco se acompaña el Libro de órdenes correspondiente para acreditar que no se siguieron sus instrucciones como director de la obra.

QUINTO.- Acompaña la parte apelante a su demanda un informe pericial emitido por el arquitecto técnico Sr. Ángel Daniel, que posteriormente se amplía ante la constatación de nuevos daños, que recoge y pormenoriza detalladamente las deficiencias observadas en el proyecto y ejecución de la obra, concluyendo con una estimación del valor de subsanación de los defectos y coste de las obras de reparación en 16.885 euros. Dicho informe fue ratificado y aclarado en el acto de la vista.

Constata el perito errores del proyecto al no corresponderse con la realidad la hipótesis del cálculo y la descripción de las tierras. Se especifica que el terreno está compuesto por rocas y en base a ello se hace el proyecto y la hipótesis del cálculo pero en la realidad se trata de un terreno arcilloso y cohesivo donde la influencia de las variaciones de humedad es fundamental en el comportamiento de las cimentaciones y las arcillas son muy propensas a sufrir variaciones de volumen y, por tanto asentamientos en las construcciones. Añade en este punto que del examen de las fotografías que existen en la fase de ejecución se ve con claridad que el terreno es arcilloso y no de roca, debiendo tomarse medidas adicionales para favorecer el drenaje y evitar acumulaciones de agua y humedad que provocan asentamientos.

Observa también contradicciones en el proyecto al no hacer referencia al pavimentado perimetral, y por tanto a especificaciones técnicas en el sistema de ejecución y sistema de drenaje y evacuación de agua de lluvia y riego.

Se hace referencia, asimismo, a que se ha utilizado un método de cálculo descrito en una norma ya derogada hace años.

Por ello, concluye haciendo una valoración económica de las obras que han de realizarse para reparar dichos defectos observados.

Ratifica su informe en el acto de la vista y aclara y amplía que vio aceras con piedra artificial sobre una solera, agrietadas porque ha habido asentamientos en el terreno y que las losas estaban apoyadas en la acera perimetral que tiene una separación porque ha habido un asentamiento del terreno. Que, además, en el interior de la piscina el agua estaba desnivelada, el vaso ladeado y en el contorno de la piscina el gresite despegado y que ello es consecuencia de que el agua de lluvia incide contra la piscina y muros de la piscina, baja, el contorno del terreno es arcilloso que es muy susceptible de variaciones de volumen en presencia de humedad y ha producido los diferentes asientos en estos elementos. Apareciendo así claro, al entender de la Sala el defecto en el proyecto al no tomar en consideración el tipo de terreno sobre el que se iba a construir la piscina.

Por el demandado, tras achacar los defectos observados al constructor, se aporta otro informe pericial elaborado por el arquitecto técnico Sr Augusto, igualmente ampliado y ratificado, en el que no se niega que las losas de piedra alrededor de la piscina están agrietadas, se recogen los daños que aprecia el informe de los actores en cuanto a las fisuras en la albardilla o remate perimetral en el vaso de la piscina, se valora la reparación en 9.380,70 euros y se achacan los defectos a la defectuosa construcción o ejecución de la obra, pretendiendo exonerar totalmente al arquitecto Sr. Gustavo.

Estándose ante un supuesto en el que se discute esencialmente sobre la existencia de ciertas deficiencias, y sobre todo se incide en el alcance de las mismas, causas y responsabilidad, no cabe duda de que la prueba pericial resulta especialmente relevante, pues más allá de la constatación del estado de hecho que revela la existencia de ciertas deficiencias apreciables a través de fotografías, la determinación de su causa y alcance es cuestión atinente a la valoración de los peritos sobre la buena técnica constructiva, de modo que ante la discrepancia de los peritos sobre ciertos extremos la forma de proceder del juzgador permitiendo un amplio interrogatorio, más allá incluso de las aclaraciones pertinentes, de los peritos y poniendo de manifiesto sus discrepancias es una forma adecuada de formarse el juez criterio sobre el objeto de la discrepancia.

Además, ha de tenerse en cuenta que respecto de la prueba pericial la STS de 16-11-99 recuerda que es de apreciación o valoración libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, criterio que tiene soporte legal en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que también establece como elemento de valoración de esta prueba, las referidas reglas de la sana crítica, significando la STS. de 28 de octubre de 2.005, que al no estar dichas reglas recogidas en ningún precepto legal, la prueba en cuestión, se convierte en una prueba libre y no tasada ( SSTS de 23 de abril de 1993 y 7 de noviembre de 1994); razonamiento que ha de hacerse extensible, por los motivos expuestos a la prueba documental privada.'

En base a lo expuesto, la Sala, asumiendo el informe pericial de la parte actora, por su concreción y explicaciones absolutamente coherentes, entiende que el demandado era responsable de los defectos y daños apreciados en la ejecución de la obra y debe responder ante los actores, apareciendo obligado a su reparación, en los términos expuestos en el informe pericial aportado por la actora, emitido por el arquitecto técnico en los mismos términos y por el importe global reflejado en dicho informe pericial.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de imponerse al demandado el abono de las costas devengadas en primera instancia, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento en materia de costas en apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino y Dª Elisabeth representados por la procuradora Sra. Tormo Moratalla contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de San Vicente del Raspeig con fecha 20 de noviembre de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar dicha resolución condenando a D. Gustavo a abonar a los actores la cantidad de 16.885 euros con intereses legales desde la interposición de la demanda, imponiendo al demandado las costas devengadas en primera instancia y sin que haya lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas devengadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cuarenta días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.