Sentencia CIVIL Nº 200/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1184/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120168223792
Recurso de apelación 1184/2019 -A2
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 278/2016
Parte recurrente/Solicitante: Vicenta
Procurador/a: Montserrat Pallas Garcia
Abogado/a: Silvia Ballesteros Olmedo
Parte recurrida: Doroteo , Yolanda
Procurador/a: Raquel Palou Bernabe, Jacinto Oliva Barriga
Abogado/a: José Antonio Melero López, Ángel Ricardo Navarro García
SENTENCIA Nº 200/2020
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente) Dª. Maria Gema Espinosa Conde D. Vicente Ballesta Bernal
En Barcelona, a 14 de abril de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 28 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 278/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Montserrat Pallas García, en nombre y representación de Vicenta contra Sentencia de fecha 03 de junio 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Raquel Palou Bernabe y Jacinto Oliva Barriga, en nombre y representación de Doroteo y Yolanda .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Vicenta contra D Doroteo , y D/Dª Yolanda se modifica sentencia de 27 de julio de 2011 dictada por este Juzgado en procedimiento Guarda y custodia nº 50/10 en los siguientes puntos: - se suspende el régimen de visitas existente a favor de los progenitores.

- los gastos extraordinarios al 50% por ambos progenitores deberán abonarse con carácter solidario.

No se hace expresa imposición de costas.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 1 de abril 2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- La representación de la parte recurrente, Doña Vicenta , actora en el litigio, reitera mediante el presente recurso la solicitud de que sean privados de la patria potestad sobre las menores Consuelo y Fermina , hijas de los demandados D. Doroteo y Dª Yolanda , por incumplimientos graves y reiterados de las responsabilidades parentales, y no solo sea suspendido el régimen de visitas de los progenitores respecto a las referidas niñas como ha decretado la sentencia de primera instancia, sino de que ambos progenitores sean privados de la patria potestad por dejación de sus responsabilidades, y sea encomendada la guarda a la actora, abuela paterna de las mismas.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al referido recurso.

Las representaciones de los demandados, se oponen al recurso y solicitan la desestimación del misma y la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Como se ha reiterado por la doctrina, el carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción respecto de los padres biológicos, sino que, esencialmente, está dirigida a la protección de los menores y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo 236-6.2 del Código Civil de Cataluña.

Al mismo tiempo se debe recordar que la patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores en beneficio de los hijos menores. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por los progenitores hacia sus hijos, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.



TERCERO.- En el caso de autos, la edad de las menores Consuelo y Irene (nacida el NUM000 .2008), de once años de edad, permitiría todavía, en formulación abstracta, la instauración de vínculos afectivos con sus progenitores, que podrían ser beneficiosos para el equilibrio psicológico de las mismas si pudieran desarrollarse en un clima de normalidad que no reportara estados de angustia para las niñas que ya han padecido el abandono afectivo y material, tanto del padre como de la madre, en todos los años transcurridos desde que las niñas contaban apenas un año.

Ya, en su día, la sentencia de este tribunal dictada en grado de apelación el 9.10.2012 se confirmó la sentencia de primera instancia de 27.7.2011 que suspendió la potestad de los padres y delegó la guarda en la abuela materna, señora Vicenta , estableciendo en sus hechos probados que ninguno de los dos progenitores tenía capacidad para atender a las hijas a la vista del informe del psiquiátrico del Hospital Clínico de Barcelona, en base al superior interés de las menores al que se remite el artículo 211-6 del CCCat.

Se da la circunstancia de por Auto de este mismo tribunal, dictado en el rollo de apelación nº 1178/2018 promovido contra el Auto de oposición a la ejecución de 17.9.2018, decretó la nulidad de todo lo actuado en proceso ejecutivo seguido por la representación del padre contra la madre, por cuestiones económicas, en el que se advertía la anómala admisión de la demanda ejecutiva que únicamente podía explicarse por el deficiente funcionamiento de la administración de justicia, y también de la Comisión de Justicia Gratuita, que reconoció el derecho de ostentar representación y defensa letrada gratuita al padre para formular las acciones ejecutivas que, a la postre, estaban dirigidas a obtener fraudulentamente unos fondos del Fondo de Garantía de Pensiones Alimenticias que no le correspondían por no concurrir las circunstancias legales. En aquel, y otros psocesos precedentes, se ha persistido en el error judicial reiterado de no reconocer a la abuela legitimación para gestionar los derechos de las nietas a su cargo.

La situación de facto se mostró tan evidente, que el referido auto de este tribunal, señaló, con carácter de oficio para proteger el interés de las menores, que ' habida cuenta de la situación de riesgo jurídico en el que se encuentran las dos menores, al carecer su cuidadora, la abuela paterna, señora Vicenta de ninguna resolución administrativa que respalde su posición con las mismas, con carácter provisional en tanto se activan los mecanismos de protección adecuados, y de conformidad con lo que establece el artículo 158 del código civil común y el artículo 236-3 del código civil de Cataluña que facultan a la autoridad judicial para la adopción de medidas de protección de menores en cualquier clase de procedimiento, procede: a) suspender a los padres formalmente en el ejercicio de la patria potestad sobre las menores, en tanto no se tramitan los expedientes administrativos o judiciales correspondientes en reconocer la potestad de la abuela sobre las menores; b) de conformidad con lo que establece el artículo 233-10.4 del código civil de Cataluña , que prevé que la autoridad, excepcionalmente, puede encomendar la guarda a los abuelos, a otras personas próximas o a una institución idónea, a los cuales se pueden conferir funciones tutelares, con suspensión de la potestad parental judicial, procede en este caso mantener atribuida la guarda y custodia de las menores a la abuela paterna, y asignarle las funciones tutelares en exclusiva. Y con el carácter provisional referido c) procede notificar esta resolución, además de a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, al Instituto Insular de Familias del Gobierno Balear con sede en Menorca, y al Servicio de Asuntos Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 , para que activen las medidas de protección y asistenciales procedentes respecto a las referidas menores, en coordinación con el Fiscal Superior del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Balear, a quien este tribunal expresa la posible causa de privación de la patria potestad de los padres de las menores, y la valoración de la conveniencia de que se promueva la acción oportuna para la constitución formal de la tutela en la persona de la abuela paterna'.



CUARTO. - Al mes siguiente del dictado del Auto de 27.7.219 tuvo entrada en este tribunal el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada el 3.6.2019 por el Juzgado nº SEIS de DIRECCION000 , en el proceso especial de familia mediante el que la referida abuela paterna, guardadora de hecho, había solicitado la privación de la patria potestad de ambos progenitores, y denegando tal medida por no considerar la situación de la suficiente entidad, y apreciar que la ausencia de relación se debía a problemas médicos que aquejaban a los padres biológicos.

A la visa de lo actuado, es de reiterar que la medida solicitada por la recurrente no se ha de adoptar como sanción a la conducta de los demandados, fuera ésta culpable o dolosa, sino únicamente teniendo en consideración el superior interés de las menores, como así lo ha solicitado el Ministerio Fiscal.

En consecuencia, procede revocar la sentencia de primera instancia respecto al referido pronunciamiento, y obrando de oficio, reproducir la parte dispositiva del Auto de este tribunal de 23.7.2019, en cuanto a la procedencia de requerir a la Entidad Publica competente en materia de protección de Menores de las Islas Baleares las medidas que procedan, así como al Fiscal Superior del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que promueva para la constitución de la tutela de las menores en la persona de la señora Vicenta , abuela de las mismas, una vez que por esta sentencia se decreta la privación de la patria potestad de los padres biológicos, subsistiendo la obligación de ambos de aportar a las hijas la cantidad de 200 € mensuales cada uno de los progenitores, más el 50 % de los gastos extraordinarios. Y sin derecho de visitas.



QUINTO.- La estimación del recurso implica que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en esta instancia, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Vicenta , con adhesión del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2019 dictada en los autos 278/2016, del Juzgado de Primera Instancia SEIS de DIRECCION000 , sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS RELATIVAS A LA CUSTODIA DE MENORES, en el que han sido parte demandada y apelados DON Doroteo (padre de las menores) y DOÑA Yolanda , debemos revocar y revocamos dicha resolución impugnada respecto al único pronunciamiento objeto del recurso; y juzgando definitivamente en la alzada, SE DECRETA la PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD de los dos demandados sobre sus hijas menores Consuelo y Fermina (nacidas el NUM000 .2008), atribuyendo la custodia exclusiva de la misma a la referida abuela paterna, como guardadora de hecho de las niñas, con todas las facultades inherentes al ejercicio de la potestad, y se reitera al Ministerio Fiscal para que inste al Fiscal Superior del Tribunal Superior de Justicia de Baleares en los mismos términos que ya le fueron referidos por el Auto de 23.7.2019, para la constitución de la tutela en la persona de la abuela paterna; se mantiene la condena a los padres biológicos a la aportación de 200 € mensuales a cada uno de ellos (actualizables con el IPC con carácter anual), en concepto de alimentos para cada hija, así como el 50 % de los gastos extraordinarios; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el resto de la resolución en todos sus demás extremos.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento, y para que dirija exhorto al Registro Civil para la anotación de esta sentencia, en lo que se refiere a la privación de la patria potestad al padre, en la inscripción de nacimiento de las menores.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: 1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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