Sentencia CIVIL Nº 200/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1492/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 200
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADAS
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a cinco de Marzo de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
Medidas Definitivas seguidos en primera instancia con el nº 145 del año 2019, por el Juzgado de Primera
Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1492 del año 2019, a instancia de
D. Cesareo , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Rocío Millán Colomer,
y defendido por la Letrada Dª Guadalupe Herraiz Martínez; contra Dª Paula , representada en la instancia y
en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Rocío Carazo Carazo, y defendida por la Letrada Dª Celia Ciurana
Muñoz. También ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 6 y de Familia de Jaén con fecha 18 de Septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Se desestima la demanda presentada por D. Cesareo contra Da. Paula sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante D. Cesareo , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Seis y Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MANELLA GONZÁLEZ.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda de modificación de medidas instada por D. Cesareo y no acoge la petición de rebaja de la pensión alimenticia de 170 euros a 100 euros mensuales, fijada en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada el 8 de febrero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Seis y Familia de Jaén, así como deniega que las recogidas del menor sean por la madre tras las visitas disfrutadas con su padre, y tampoco determina que deban ser fijadas visitas los días que son especiales para la familia paterna.

Contra la sentencia dictada interpone recurso de apelación el demandante, suplicando la estimación de la demanda, reiterando todos los pedimentos de su demanda.

Se opone al recurso presentado Dª Paula y el Ministerio Fiscal.

Segundo.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91 , in fine del Código Civil. No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículo 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, 221/1984 y 242/1992 entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción.

Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Tercero.- Es evidente que el hijo común precisa de la asistencia económica de sus progenitores, y se pretende por el padre no custodio la rebaja de la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia en sentencia firme, que se determinó en la cuantía mensual de 170 euros.

Tratándose de pronunciamiento judicial firme no puede ser alterado, salvo la plena acreditación del cambio de circunstancias sustanciales que aconsejen su modificación, la sentencia de instancia deniega la rebaja solicitada y fundamenta su decisión en no apreciar alteración de circunstancias, considera que no se han producido en el presente caso, ya que la situación alegada por el apelante ya concurría en la sentencia que la estableció, por cuanto su situación es idéntica.

Consta acreditado que en el momento de la firma del convenio regulador (año 2015) el padre alternaba trabajos en la agricultura como jornalero, con la percepción del denominado paro agrario. Como hace el juzgador de instancia, se observa al conocer la actividad laboral de D. Cesareo por su declaración, por existir un error en la demanda, que se sigue dedicando a la misma profesión como jornalero, y sigue alternando periodos de empleo con épocas de desempleo.

No aporta ningún dato preciso, se observa horfandad probatoria, pues se limita el actor a manifestar que antes se trasladaba a Francia para realizar trabajos y ahora no cuenta con esa remuneración al haber dejado de acudir a campañas agrícolas francesas por haber formado una nueva familia. Con los datos que contamos evidenciamos que D. Cesareo se encuentra con en una situación similar a la que se hallaba a la firma del convenio regulador en el año 2015. La falta de estabilidad en el empleo han sido una constante en su vida laboral, debiendo procurarse otros ingresos, si no acude a campañas agrícolas francesas, a través de otros trabajos y no solo depender de trabajar en la fecha de la recogida de la aceituna, pues posee un hijo de su relación anterior y otro de su actual pareja. Pero lo que no puede pretender D. Cesareo es rebajar los alimentos de su hijo, que fueron fijados en una cuantía exi170 euros, próximo al mínimo vital.

Alega también el actor que posee nuevas cargas familiares, un nuevo hijo, y no goza medios económicos suficientes para afrontar la pensión alimenticia acordada. La decisión del demandante de haber tenido un nuevo hijo es voluntaria y personal, pero no se puede ignorar la situación de la pareja y madre de ese nuevo hijo del actor. Sin embargo ningún dato ha sido proporcionado sobre este extremo, salvo que su nueva pareja es auxiliar de ayuda a domicilio. Se desconoce si su nueva pareja trabaja, obtiene ingresos, cuantía de los mismos, si contribuye al mantenimiento del hijo en común con el demandante etc.

Por otra parte, hay que valorar la situación económico-familiar de la demandada, que se halla desempleada, salvo trabajos esporádicos de limpieza. También posee un nuevo hijo, y satisface 250 euros de alquiler.

Debe tenerse presente que incumbe a ambos progenitores la obligación de prestar alimentos a su hijo.

En consecuencia, consideramos que no concurre alteración de circunstancias como así ha sido apreciado en la sentencia apelada, tras el análisis de los escasos datos económicos que han sido aportados.

Por lo tanto, consideramos que debe mantenerse la cuantía de 170 euros mensuales para el menor, dentro de las posibilidades de D. Cesareo que deberá incrementar la búsqueda de nuevos empleos para obtener mayores ingresos y afrontar sus cargas familiares.

Cuarto.- Denuncia en su recurso el apelante que la sentencia dictada no haya tomado en consideración sus peticiones sobre las entregas y recogidas del menor por otros familiares, que los desplazamientos para las recogidas sean hechos por la madre y que tampoco se haya accedido a que el menor pueda estar en compañía del padre en festividades señaladas del padre, niño o familia paterna.

Respecto a la primera petición, simplemente apuntar, como hace el magistrado de instancia, que en el convenio regulador no se precisa nada sobre ese extremo por lo que es admisible que las entregas y recogidas del niño se han efectuada por otros familiares. Además, Dª Paula expuso que no se oponía a esa posibilidad, que podía habérselo comunicado con anterioridad sin necesidad de incluir ese pedimento dentro de la demanda.

En cuanto a la solicitud que desea D. Cesareo sobre que el menor esté presente en las festividades importante para la familia paterna, debemos indicar que no se especifican que días son los importantes, por lo que introducir una cláusula general sobre ese extremo pude acarrar más inconvenientes que beneficios, siendo preferible que D. Cesareo se ponga de acuerdo con Dª Paula para flexibilizar las visitas paternas esos días importantes y armonizar consensuadamente el interés de todos y sobre todo del menor, que al tener ahora también un nuevo hermano de vínculo paterno es conveniente que disfrute de la compañía del mismo.

En relación con los desplazamientos sobre las entregas y recogidas del menor en el convenio regulador se pactó expresamente que sería D. Cesareo quien se desplazaría al domicilio materno para recogerlo y llevarlo de vuelta. Se queja el Sr. Cesareo sobre su actual situación, ya que no reside habitualmente en DIRECCION000 (Jaén), si no en Jaén capital y se le hace más costoso tener que desplazarse al domicilio materno, ubicado en estos momentos en DIRECCION001 (Granada), a escasos kilómetros de la anterior residencia que se encontraba en DIRECCION002 (Granada). El cambio de residencia materna en nada afecta, dado que el tiempo de viaje de DIRECCION000 a DIRECCION001 es de 44 minutos y a DIRECCION002 era de 40 minutos. Sin embargo, es cierto que se ha trasladado D. Cesareo a la ciudad de Jaén, con lo que el viaje es mayor, se incrementa a una hora de duración. No se observa ningún impedimento para acoger la solicitud de que sea Dª Paula quien recoja al menor tras la finalización de las visitas con su padre, además de porque es lo que propugna la jurisprudencia como es un modo de optimizar las visitas del menor con su padre, puesto que de otro modo cesa antes la estancia del niño con su padre por el tiempo del trayecto en coche hasta llegar al domicilio materno.

Respecto al reparto de las cargas que suponen los desplazamientos necesarios para ejercitar el régimen de visitas entre ambos progenitores, han de tenerse en cuenta, como dice la STS de 26 de mayo de 2014 ' dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art . 92 Código Civil.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En consecuencia, estimamos más ecuánime de acuerdo con las circunstancias del caso que, al no constar impedimento en Dª. Paula para poder viajar a Jaén que se repartan los desplazamientos, debiendo ir D.

Cesareo a recoger a su hijo a DIRECCION001 (Granada) y Dª Paula a recogerlo en Jaén, siempre que no exista, que es lo deseable, que las partes lleguen a otros acuerdos en atención a su situación, horario laboral, disponibilidad, facilidad, etc., siendo así también que los gastos de viajes se sufragan por mitad (cada uno afrontará los propios), sin que deba asumirlos todos D. Cesareo .

Quinto.- Habida cuenta de la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, discutiéndose en parte cuestiones de orden público y de las especiales circunstancias y posibles dudas de hecho concurrentes, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis y Familia de Jaén, de fecha 18 de septiembre de 2019, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 145/2019, y debemos revocar la sentencia recurrido en el extremo atinente a las recogidas y entregas del menor, que queda del siguiente modo: D. Cesareo viajará a DIRECCION001 (Granada) para recoger al menor y Dª Paula se desplazará a recogerlo a Jaén, tras la finalización de la visita. Siempre que no exista, que es lo deseable, que las partes lleguen a otros acuerdos en atención a su situación, horario laboral, disponibilidad, facilidad, etc., siendo así también que los gastos de viajes se sufragan por mitad al afrontar cada uno de los progenitores los propios.

Sin hacer pronunciamiento en las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal, ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1492 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 6 y de Familia de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.