Sentencia CIVIL Nº 200/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 410/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00200/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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Teléfono: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
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Equipo/usuario: ML
N.I.G. 32024 41 1 2018 0002224
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000410 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CELANOVA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000229 /2018
Recurrente: Adolfina
Procurador: JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ
Abogado: MARIA JOSE RIGUEIRO ARIAS
Recurrido: Agapito
Procurador: ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ
Abogado: XAQUELINE SEIJO ALVAREZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela Domínguez-
Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla, ha pronunciado,
en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 200
En la ciudad de Ourense a diecisiete de junio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio
Ordinario 229/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Celanova, rollo de apelación

núm. 410/2019, entre partes, como apelante, Dña. Adolfina (en su nombre y en beneficio de la sociedad de
gananciales con su esposo Baldomero ), representada por el procurador D. José Ramón Taboada Sánchez
bajo la dirección de la letrada Dña. María José Rigueiro Arias, y, como apelado, D. Agapito , representado por la
procuradora Dña. Isabel Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección de la letrada Dña. Xaqueline Seijo Álvarez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez-Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de marzo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Don José Ramón Taboada Sánchez, en nombre y representación de Doña Adolfina , contra Don Agapito , y en consecuencia , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas contra la misma, debiendo la parte actora satisfacer las costas causadas.' Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña.

Adolfina recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Agapito , y seguido el indicado recurso por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la Sentencia Apelada en tanto con contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en la demanda acción reivindicatoria de dominio en relación a las fincas descritas en el hecho primero de la demanda, en sus apartados primero y segundo, esgrimiéndose como título de dominio, escritura de apartación otorgada en 5 de agosto de 2004, mediante la cual, la madre de la demandante, Dña.

Debora , adjudicaba a la primera, quien ostentaba la condición de legitimaria, la nuda propiedad de las dos fincas descritas, reservándose el usufructo vitalicio, sin que la validez de dicho pacto sucesorio haya sido cuestionada en el presente proceso.

El pacto sucesorio de la apartación se encuentra regulado en los artículos 224 y ss de la Ley de Derecho Civil de Galicia 2/2006 de 14 de junio. En el artículo 224 se establece ' por la apartación quien tenga la condición de legitimario si se abriera la sucesión en el momento en que se formaliza el pacto queda excluido de modo irrevocable, por sí y su linaje, de la condición de heredero forzoso en la herencia del apartante, a cambio de los bienes concretos que le sean adjudicados'. Y conforme al artículo 225, 'el apartante podrá adjudicar al apartado cualquier bien o derechos en pago de la apartación, independientemente del valor de la misma'. Se trata de negocio jurídico a título gratuito, de ahí la obligación de traer a colación lo dado en apartación, salvo dispensa del apartante, como establece el artículo 227 de la LDCG, si concurriese a la sucesión como otros legitimatarios y como medio de protección de la intangibilidad de la legítima.

El apartado ha de tener la condición de legitimario del adjudicante, como sucede en el caso, y mediante tal pacto queda excluido de la herencia del adjudicante, y cuyo efecto principal es atribuir el bien o derecho objeto del pacto de modo inmediato al adjudicatario, que queda también apartado y renuncia a su condición de legitimario. Si se tratase del derecho de dominio atribuye la propiedad al apartado desde el momento de la adjudicación.

En el caso, siendo eficaz la atribución de la nuda propiedad desde el momento del otorgamiento de la escritura de apartación y habiendo la actora consolidado el dominio desde el fallecimiento de la usufructuaria, que operó la extinción del usufructo ( art. 513-1º CC) recuperando las facultades de disfrute y posesorias, debe considerarse el título de dominio, que sustenta la acción ejercitada, como idóneo para Reivindicar.

En la SAP de Pontevedra (sección 1ª) de 11 de febrero de 2011, se indica: 'De tal regulación legal se desprende que la apartación es un negocio jurídico ínter `vi-vos de disposición, sin perjuicio de su vocación reguladora de una situación post morten , en virtud del cual el apartante adjudica al apartado la plena titularidad de los bienes objeto del mismo, de lo que se colige el inmediato y actual desplazamiento patrimonial de aquel a este, en consecuencia produce los efectos propios de todo negocio jurídico de disposición, de forma que el apartado adquiere la plena titularidad de los bienes y derechos adjudicados en pago de su legítima. Puntualizar, también, que para otorgar el apartamiento ambas partes han de tener capacidad de obrar plena y el apartante poder de disposición sobre los bienes objeto de apartamiento para así poder atribuir de presente la propiedad de los bienes al apartado.

Lo expuesto nos permite afirmar que la apartación otorgada en escritura pública implica la transmisión simultánea de la propiedad al apartado, pues lo pactado, como título de finalidad traslativa, se completa con la tradición, en la modalidad de traditio instrumental del art. 1.462.2 CC, con la consecuencia de que el apartado adquiere la propiedad inmediata de los bienes objeto de apartamiento'.



SEGUNDO.- La Sentencia Apelada desestimó la pretensión actora, al estimar improbada la pertenencia de los bienes transferidos, mediante la escritura de apartación, a la causante Dña. Debora , puesto que en la escritura de apartación se afirmaba, en relación a la finca número 1, 'solar con casa vivienda unifamiliar que pertenece a la adjudicante por herencia de su madre fallecida hace más de 50 años', pero sin exhibir título alguno que justificase dicha transmisión, por lo que la jugadora de instancia estimó improbada la pertenencia a la causante al tratarse de una adquisición derivativa, que a juicio de la juzgadora 'a quo' requería acreditar la cadena, más o menos larga, de transmitentes anteriores.

Tal doctrina jurisprudencial no se estima aplicable al presente caso, en el que la parte demandada ha aceptado la pertenencia de tales inmuebles reivindicados a la adjudicante, Dña. Debora , al fundamentar su derecho a ocupar tales inmuebles en la atribución que la misma causante realizó a su favor a título de Legado en su testamento abierto otorgado, en 7 de noviembre de 2017.

En efecto, en el testamento abierto otorgado por Dña. Debora en 7 de noviembre de 2017, lega al demandado, su nieto, quien también ostenta la condición de heredero por sustitución, 'la finca número NUM000 de la zona concentrada de DIRECCION001 , al sitio de DIRECCION000 -Finca Registral número NUM001 -' y 'el Solar con casa unifamiliar señalado con el número NUM002 del lugar de DIRECCION002 , Celanova (Ourense) de referencia catastral nº NUM003 , 'propiedad privativa de la testadora por herencia de su fallecida madre'.

Fincas que se identifican plenamente con las que fueron objeto de la escritura de apartación otorgada en el año 2004. Coincidiendo en su descripción, referencia catastral y registral, respectivamente; y en cuanto la titulación de la transmitente, también afirmaba en su disposición testamentaria que le pertenecía, con carácter privativo, por herencia de su madre (Dña. Piedad ) fallecida hace más de 50 años. Efectivamente, no se exhibe en el momento del otorgamiento de la escritura de apartación título justificativo de su dominio, pero sí se hace constar que tenía el carácter de vivienda familiar habitual de la adjudicante.

Respecto de la parcela concentrada número NUM000 ( DIRECCION000 ) la pertenencia a la adjudicante resulta plenamente probada al serle atribuida como finca de reemplazo por el servicio de concentración parcelaria; a título de dueña, constituyendo el Acta de protocolización de la reorganización de la propiedad, otorgada ante Notario en 12 de abril de 1972, título de dominio, inscrita, además, en el Registro de la Propiedad con el número NUM001 , desde esa fecha. Respecto de la casa vivienda unifamiliar que constituía el hogar de la testadora, la pertenencia a la causante no es un hecho controvertido por cuanto el demandado pretende su derecho sobre la misma vivienda en virtud de un legado dispuesto por la misma causante y en base al mismo derecho de disposición, que por consiguiente ha de entenderse no controvertido. Como alega la parte Apelante, conforme al artículo 281. 3º LEC, están exentos de prueba los hechos sobre los que exista conformidad de las partes, salvo en los supuestos en que el objeto del proceso exceda del poder de disposición de las partes, lo que no sucede en el caso. De modo que la juzgadora de instancia al apartarse de un hecho admitido, como lo era la pertenencia de los bienes reivindicados a Dña. Debora , incurrió en incongruencia. Siendo la vivienda habitual de la testadora su defecto de titulación estaría sanado por la prescripción adquisitiva.



TERCERO.- Respecto del requisito de la identificación, la propia testadora hace constar expresamente en su testamento, que 'hace el legado sabiendo que las cosas legadas las adjudicó a su hija Dña. Adolfina en escritura pública de 5 de agosto de 2004 (nº 1206) que tiene intención de dejar sin efecto', dejando constancia de que se trata delos mismos inmuebles.

En definitiva el requisito de la identificación, requerido en el ejercicio de la Acción Reivindicatoria, también debe entenderse cumplido, siendo éste el único hecho en realidad cuestionado por el demandado en su escrito de oposición a la demanda. Alegaba el demandado que la vivienda por él ocupada se encontraba situada en el lugar de ' DIRECCION002 nº NUM002 ', mientras que la reivindicada estado ubicada en el lugar de de ' DIRECCION002 nº NUM004 ', siendo tal diferencia de numeración irrelevante, como resultó probado, pues responde a la distinta identificación que le otorga el catastro y el municipio, siendo lo fundamental que la referencia catastral es la misma y que la misma testadora en su disposición testamentaria afirma que se trata de los mismos inmuebles.

Por si ello no fuese bastante el mismo demandado al liquidar el impuesto de sucesiones de la herencia de su abuela (Dña. Debora ), en una declaración de voluntad que le vincula, señaló que la casa con referencia catastral número NUM003 , se sitúan en DIRECCION002 nº NUM002 (número NUM004 según el catastro) aclarando así la causa de tal divergencia, cumpliéndose plenamente el requisito de la identidad.



CUARTO.- El demandado afirma que ostenta mejor derecho sobre las fincas reivindicadas, en virtud del legado dispuesto en el testamento abierto antes referido, y cuyo objeto son las mismas fincas. En efecto, cuando se trata de legado de cosa específica propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde la muerte del testador ( artículo 882 CC) si bien el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir la entrega de la posesión al heredero o albacea (artículo 887), salvo que ya estuviese en posesión del bien legado al tiempo del fallecimiento del causante, de la apertura de la sucesión, lo que no consta probado en el caso. La DGRN (resolución de 5 de julio de 2018) sostiene que tal circunstancia debe acreditarse por Acta de Notoriedad.

Pero es que, en el caso, no se trata de un legado de cosa propia del testador, como el mismo admite en su disposición testamentaria, sino que había sido trasmitida a la demandante varios años antes mediante el pacto de apartación. Por lo que se trataría de un legado de cosa ajena regulado en los artículos 861 y 863 CC (en este caso, de cosa propia del heredero) válido, en principio, en tanto que la testadora, al legarla, sabía que lo era, siendo el contemplado en el segundo precepto legal una subespecie del primero. Y en tales supuestos, el legatario ostenta una acción personal 'extestamento' para reclamar del heredero gravado la realización de una prestación de hacer, la entrega de la cosa o su justa estimación (a salvo siempre el derecho a las legítimas). Se trata pues de un legado de efectos obligacionales que no genera una acción real. Así de la STS de 3 de febrero de 1930, señala, 'en modo alguno podía competerle, ni menos ejercitar con éxito la acción real reivindicatoria, por ser facultad sustancial del derecho de dominio'. Tan es así, que el heredero gravado estará facultado para entregar la cosa legada o su justa estimación, como dispone el artículo 863 CC.

No habiendo reconvenido la parte demandada solicitando la entrega del legado, la titular actual del dominio es la demandante, habiendo consolidado su dominio mediante la extinción del usufructo, concurren, pues, los requisitos para la viabilidad de la acción reivindicatoria, que debe ser estimada, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar el legatario frente al heredero gravado en el procedimiento que corresponda y en reclamación de sus derechos sucesorios.



QUINTO.- Al estimarse el Recurso de Apelación interpuesto no procede efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada. En cuanto a las de primera instancia, dados los derechos en conflicto y atendido el título jurídico esgrimido por ambos litigantes, se aprecia cuestión jurídica compleja a efectos de imposición de las costas de la primera instancia.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Adolfina contra la sentencia, de fecha 20 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Celanova en autos de Juicio Ordinario nº 229/2018, cuya resolución se revoca, y estimando la demanda rectora del proceso, se declara que los inmuebles descritos en el hecho primero de la demanda pertenecen, en pleno dominio, a la sociedad de gananciales en cuyo beneficio se actúa, condenando al demandado a dejar dichos inmuebles libres y expeditos y a disposición de la propiedad, sin efectuar una expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.