Sentencia CIVIL Nº 200/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 707/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00200/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36060 41 1 2016 0001182
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000707 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000284 /2016
Recurrente: Carmela , Eutimio
Procurador: CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, MARIA DOLORES GARCIA DE LOS MOZOS
Abogado: MANUEL FERNANDEZ PEREZ, SEVERINO DIZ SEOANE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 200/20

En PONTEVEDRA, a doce de mayo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 284 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
707 /2019, en los que aparecen como partes apelantes, Eutimio , , representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA DOLORES GARCIA DE LOS MOZOS, asistido por el Abogado D. SEVERINO DIZ SEOANE,
y
Carmela , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. CESAR ANGEL ESCARIZ VAZQUEZ, asistido
por el Abogado D. MANUEL FERNANDEZ PEREZ, y el MINISTERIO FISCAL, , siendo el Magistrado Ponente el
Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.3 de DIRECCION000 , con fecha 16 de julio de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' FALLO Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Carmela , frente a D.

Eutimio , y declaro procedentes las siguientes medidas sobre atribución de guarda y custodia, patria potestad, régimen de visitas y pensión alimenticia en relación con el hijo menor de los litigantes: - Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad en las cuestiones relativas a la educación del menor.

- No procede la fijación de un régimen de visitas.

- El progenitor no custodio, deberá de abonar en concepto de pensión alimenticia para el menor la cantidad de 300 euros mensuales y que se entregarán por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe al efecto y que se actualizará anualmente de conformidad con el incremento que experimente el I.P.C. que anualmente publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya en su caso.

- Asimismo deberán ambos progenitores pagar al cincuenta por ciento cuantos gastos de carácter extraordinario genere el menor, entendiendo por tales, por ejemplo, los de carácter médico o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social u otro sistema de cobertura de que el hijo pudiera ser beneficiaria, los educativos de tal carácter extraordinario, etc. .

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Esta sentencia no es firme. Conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 LEC, se indica que contra la presente resolución cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de apelación ( arts. 457 y ss. LEC) ante este Tribunal.

Debiendo constituir el depósito legalmente establecido.

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal).' '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Eutimio y Carmela se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso especial de juicio verbal sobre guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial menor de edad, promovido por la madre del menor contra el progenitor del niño, de actualmente once años de edad, frente a la sentencia de instancia que viene a atribuir a la madre la guarda y custodia del menor así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad en las cuestiones relativas a la educación del menor, sin fijación de régimen de visitas en favor del progenitor no custodio , y establecimiento de una pensión alimenticia en favor del hijo y a cargo del padre no guardador por importe de 300 euros mensuales actualizables, con contribución de ambos progenitores, por mitad, al abono de los gastos de carácter extraordinario, recurren en apelación los dos progenitores.-

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por el padre del menor, se viene a interesar: 1)el mantenimiento de la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor, si bien con concesión de la patria potestad a ambos progenitores; 2)el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre lo más amplio posible, con concesión en todo caso de una estancia del hijo con el padre de quince días en el período vacacional de verano; y 3) la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos ordinaria a la suma de 125 euros mensuales.- Argumentando, al respecto, que el recurrente, a pesar de encontrarse en Valencia y tener una nueva familia, ha estado en permanente contacto con la madre y con el menor.- Que ha enviado ayudas económicas para el hijo menor como acredita con resguardos bancarios así como un seguro dental hecho al menor desde Valencia.

Que en cuanto al régimen de visitas, siendo incierto que el padre incumpla sus obligaciones respecto al hijo, dada la edad del niño se solicita que pueda estar una quincena de vacaciones en periodo estival con el progenitor en Valencia.

Que, por lo que respecta a la pensión de alimentos, en atención a que el recurrente tiene una nueva familia con un hijo menor nacido el NUM000 /2017, debiendo pagar alquiler de vivienda, con escasos ingresos económicos como se desprende de su historial de vida laboral, y asimismo presta ayuda económica a su familia en Colombia, se estima procedente su reducción de 300 a 125 euros mensuales.- Adjuntando con su escrito de recurso diversa documentación (consistente en libro de familia con su actual pareja, con la que tiene un hijo nacido en el año 2017, nóminas laborales, prestaciones por desempleo, ingresos bancarios de ayuda al hijo menor habido con la actora, informe de vida laboral así como justificantes de envíos de dinero a su familia en Colombia), que no tuvo oportunidad de aportar en la instancia en donde fue declarado en situación de rebeldía procesal.- Por su parte, la madre del menor, en su escrito de interposición de recurso de apelación viene a solicitar que se fije la obligación de abono de la pensión desde la fecha de interposición de la demanda.-

TERCERO.- Con carácter previo, se hace preciso resolver acerca de la prueba documental adjuntada por el progenitor demandado con su escrito de interposición de recurso de apelación, en el sentido de acordar su admisión en esta alzada, dada su posible relevancia en la resolución del asunto y la flexibilidad probatoria que rige en esta clase de procedimientos a tenor de lo preceptuado en el art.752 LEC.



CUARTO.-Comenzando por el análisis del recurso de apelación formulado por el progenitor demandado, en relación a la atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad en las cuestiones concernientes a la educación del menor, es de señalar que tal decisión se estima correcta y adecuada en atención a las circunstancias del caso, de desvinculación del padre de la vida del hijo y alejamiento geográfico del mismo, como consecuencia de la ruptura hace años de la relación de pareja mantenida con la madre del menor con traslado de su residencia a Valencia en donde, además, ha formado una nueva familia.

Por cuanto, constituye criterio jurisprudencial que la patria potestad es un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, viniendo dicha institución a concebirse legalmente en beneficio de los hijos y a requerir por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art.

154 del Código Civil.

No siendo de esperar un cumplimiento cabal y diligente por el progenitor demandado de tales obligaciones a la vista de la desatención mostrada durante todos estos años transcurridos desde su marcha en el año 2011. A lo que cabe añadir la dificultad que entraña la distancia que le separa de su hijo menor para el desenvolvimiento de tal labor en beneficio del mismo.

Estando en principio atribuido el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores ( art.154 CC), en el párrafo 4º del art. 156 CC se viene a contemplar el ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores, en defecto o ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro. Debiendo entenderse de aplicación este último precepto al caso de litis a la vista de las circunstancias concurrentes.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la adopción de un régimen de visitas a favor del progenitor recurrente, se estima igualmente acertada la decisión de la Juez 'a quo' de su no fijación en el presente proceso por las dificultades que suscita su determinación, sin perjuicio de su establecimiento en otro procedimiento específicamente dirigido a tal fin y en el que se disponga de los necesarios e indispensables elementos de prueba en torno a tal cuestión.

Al respecto, es de señalar que el procedimiento se sustanció con el progenitor demandado (y ahora recurrente) en situación de rebeldía procesal. Y que dictada la sentencia de instancia, al interponer contra la misma recurso de apelación es cuando viene a solicitar el establecimiento a su favor de un régimen de visitas. Por lo demás, de un modo poco convincente a la vista de la situación existente en el momento de interposición de la demanda judicial en el año 2016 (falta de relación personal con el hijo desde su marcha en el año 2011 y de prestación de asistencia material, dado que todos los recibos de ingresos bancarios a favor del hijo que aporta son de fecha posterior a la promoción del pleito), evidenciadora de una actitud de absoluto desinterés por el menor.

Por otro lado, dada la ausencia del padre cuando el hijo apenas contaba con tres años de edad y la falta de relación personal posterior, el progenitor resulta para el menor un auténtico desconocido. Lo que, de cara a la posible determinación de un régimen de comunicación paternofilial, requiere un profundo estudio con práctica de pruebas idóneas a tal menester (exploración del menor, informes psicosociales...), algunas de las cuales exigen la colaboración del progenitor no custodio, de las que no se dispone en este procedimiento, y que hacen preciso un particular planteamiento por dicho progenitor a través del correspondiente procedimiento.

De ahí que proceda confirmar la decisión de la Juzgadora de instancia en relación a dicha cuestión.



SEXTO- Por lo que hace a la pensión de alimentos, en materia de familia, constituye criterio jurisprudencial que se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar que tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 y 3 CE y que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5/10/1993 y 8/11/2013).

En tal sentido, la STS de fecha 1/3/2001 expresa que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39-1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, señalando las SSTS de fechas 5/10/1993 y 16/7/2002 que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de las que de aquéllos, de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, constituyendo, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamentales de la patria potestad.

Así, al responder la prestación alimenticia en favor del hijo menor a una necesidad imperativa por el carácter legal e ineludible que alcanza a tener dicha obligación, tal deber ha de asumirse incluso en los supuestos de dificultades económicas del progenitor alimentante, pues se han de atender las necesidades vitales mínimas y permanentes del menor.

Particularizando más en el tema, la STS de fecha 25/4/2016, viene a señalar que: 'En la sentencia de 12 de febrero de 2015 se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Se añadía que: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014)...lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualesquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el supuesto examinado, el progenitor no custodio recurrente viene a interesar una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia.

Pues bien, valorando las necesidades del hijo (de actualmente once años de edad) conviviente con la madre cuya última situación laboral era la de desempleo con percepción de una prestación por importe de 430.27 euros y la capacidad económica del padre, con unos ingresos correspondientes al año fiscal 2017 de 15810,54 € (lo que supone unos ingresos medios mensuales de unos 1300 euros), la percepción de unos ingresos mensuales de unos 1000 € por prestaciones de desempleo correspondientes a los meses de agosto y septiembre de 2018, y la apreciación, a través del informe de vida laboral, de encontrarse últimamente trabajando en la empresa ' DIRECCION001 .' con fecha de alta 8/10/2018), teniendo como carga familiar la asistencia a un hijo habido de su actual relación de pareja , nacido el NUM001 /2017, y en atención también a que, al no establecerse de momento régimen de visitas a su favor no tiene gastos de asistencia material del menor en los periodos que vendrían a compartir estancia y comunicación, se estima ponderado establecer en 250 euros mensuales actualizables la cuantía de la pensión de alimentos ordinaria, con la consiguiente estimación parcial en dicho extremo del recurso de apelación.- SEPTIMO.- Por lo que hace el recurso de apelación de la progenitora demandante, procede su estimación.- El abono de la pensión de alimentos desde la fecha de interposición de demanda se ha venido a solicitar en el suplico de la demanda.

La STS núm. 402/2011, de 14 de junio, ha venido a unificar doctrina en el sentido de establecer que debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores en situaciones de crisis de matrimonio o de pareja no casada la regla contenida en el art. 148 párrafo 1º del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de interposición de la demanda.- Argumentando, al respecto, que: 'Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.

Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el Art.

89 CC establece que la sentencia en que se declare el divorcio 'producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el Art. 95 CC , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos, el Art. 148 CC contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss CC . La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad' , doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el art. 148.1 CC , cuyo contenido ha sido ya reproducido.

Por ello debe declararse la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el Art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.' OCTAVO.- Dada la estimación siquiera parcial de ambos recursos y la peculiar naturaleza de esta clase de procedimientos, no se hace especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.- Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la actora doña Carmela , se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el demandado don Eutimio , y se revoca parcialmente la sentencia de instancia impugnada, en el sentido de: 1.-Establecer la cuantía de la pensión de alimentos ordinaria en favor del menor Braulio y a cargo del progenitor no custodio demandado en la cantidad de 250 euros mensuales actualizables.

2.-Establecer que dicha pensión de alimentos deberá ser abonada desde la fecha de interposición de la presente demanda.

3.-Mantener en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.- Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la presente alzada.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.