Sentencia CIVIL Nº 200/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 96/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00200/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MC
N.I.G. 36008 41 1 2019 0000355
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000096 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000107 /2019
Recurrente: Juan Carlos
Procurador: MARIA PIÑEIRO PEÑA
Abogado: MARIA TERESA CARCELLER CARCELLER
Recurrido: Soledad , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ,
Abogado: CELIA MARIA TIELAS AMIL,
S E N T E N C I A Nº: 200/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a veinticinco de junio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000107/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E
INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000096/2020, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Carlos , representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. MARIA PIÑEIRO PEÑA, asistido por el Abogado D. MARIA TERESA CARCELLER CARCELLER, y
como parte apelada, Dña. Soledad , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE VICENTE GIL
TRANCHEZ, asistido por la Abogada Dña. CELIA MARIA TIELAS AMIL, con intervención del Ministerio Fiscal,
sobre modificación medidas supuesto contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME ESAIN
MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sra. Piñeiro Peña, en nombre y representación de DON Juan Carlos , DEBO ACORDAR Y ACUERDO mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a DOÑA Soledad .

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- Tras el dictado de sentencia de divorcio el 17.07.2012 y de sentencia de modificación de medidas el 29.11.2016, la sentencia apelada desestimó la demanda de modificación de medidas interpuesta por Juan Carlos frente a su exesposa Soledad , denegando declaración de extinción de derecho de uso de la vivienda familiar sita en Camiño DIRECCION001 NUM000 , parroquia de DIRECCION002 , municipio de DIRECCION000 , con efecto automático o subsidiariamente a la liquidación de la sociedad ganancial, su aplicación de arts.

770, 775 LEC y arts. 91 y 96 CC.

Recurre en apelación la parte actora.



SEGUNDO.- Resultan probados con firmeza los siguientes hechos fundamentales: a) La sentencia de divorcio dictada el 17.07.2012 -confirmada por la Audiencia el 07.06.2013- concedió el uso de la vivienda familiar debatida a la unidad maternofilial.

b) En ámbito de alimentos se sustanció con posterioridad procedimiento de modificación de medidas 174/16 resuelto por sentencia que redujo la obligación alimenticia del padre. En el caso de la vista celebrada el 24.11.2016, la Sra. Soledad manifestó en interrogatorio que vivía en la casa familiar con su hijo, su padre y su nueva pareja.

c) En fecha 27.02.2019 el progenitor Sr. Juan Carlos , que vive en piso de alquiler sito en la CALLE000 NUM001 - NUM002 de DIRECCION003 desde mayo de 2014, presentó la demanda que nos ocupa solicitando la extinción del uso de la vivienda familiar concedido en la sentencia de divorcio, inmueble que genera cuota hipotecaria que vienen sufragando ambos exesposos por mitad.



TERCERO.- De acuerdo a STS (Pleno) 20.11.2018, el derecho de uso de la vivienda familiar ( art. 96 CC) se confiere y mantiene en tanto conserve el carácter familiar. La introducción de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja, con el progenitor que se benefició del uso por asignación de la custodia de los hijos, cambia el status del domicilio familiar, produciendo la pérdida del carácter de vivienda familiar para pasar a constituir domicilio de otra familia, acarreando la extinción del derecho de uso atribuido en sentencia.

En el caso estudiado la exesposa demandada no discute la relación estable de convivencia con su nueva pareja en el domicilio familiar que fue de los litigantes y que los mismos vienen abonando mediante desembolso por mitad de cuotas mensuales de préstamo hipotecario, lo que, aplicando la directriz explicada, determinará la extinción de uso peticionada en demanda, sin que se vea mermado el interés del hijo menor, dada la capacidad económica demostrada por la madre en las declaraciones del IRPF aportadas a las actuaciones, salvaguardándose así el derecho a la vivienda del hijo.

El hecho de que el padre tomara conocimiento de la convivencia explicada en el curso de la vista del anterior procedimiento de modificación de medidas celebrada en 2016 no imponía al primero la obligación de introducir en el proceso en sustanciación la pretensión extintiva del derecho de uso de la vivienda.

Repárese en que dicha cuestión no era objeto de enjuiciamiento, que la simple expresión en interrogatorio requería estudio y conversación entre Abogado y cliente, y que, en aras de ponderar y demostrar el carácter estable de la convivencia, el exesposo hubo de recabar razonablemente posterior informe de investigación privada. Dicha argumentación defensiva no puede recibir fundamento en el invocado art. 752 LEC, permisivo de flexibilidad, pero incompatible con la variación de objeto homogéneo -alimentos- enjuiciado, tampoco propuesta o consentida en dicho anterior proceso.



CUARTO.- En la fundamentación jurídica de la citada STS 20.11.2018 se razona -de modo escueto y accesorio, sin fundamento, y en relación al caso concreto enjuiciado- que el uso indebido de la vivienda familiar no podrá mantenerse '... más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad ganancial ...'. Entiende el Tribunal que ello no impone la declaración de extinción al llevarse a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, en la línea del planteamiento subsidiario de la súplica de demanda, y como pretende la demandada con la patente finalidad de prolongar en todo lo posible la situación posesoria del inmueble. La referida expresión fija un tope temporal máximo, debiendo decidir el órgano judicial en cada caso sobre la permanencia en el uso durante el periodo comprendido entre el dictado de sentencia firme y la liquidación de gananciales en función de las particulares circunstancias concurrentes.

En este supuesto no se hace aconsejable derivar los efectos al momento de la liquidación, ofreciéndose razonable la rápida realización del pedimento estimado en sentencia, habida cuenta la vivienda en alquiler actual del exesposo, ponderando la holgada situación económica de la demandada que descarta todo riesgo perjudicial en relación al derecho a vivienda del hijo menor, y teniendo en cuenta la no discutible prolongación abusiva en el tiempo de la posesión irregular en función de una incierta y manejable duración del proceso liquidador.

Prosperará, en suma, la apelación.



QUINTO.- La concluida plena estimación del suplico principal de la demanda conllevará la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada vencida, no efectuándose pronunciamiento en costas de la alzada, según respectivos arts. 394.1 y 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos plenamente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora María Piñeiro Peña en nombre y representación de Juan Carlos frente a Soledad , representada por el Procurador José Vicente Gil Tránchez y revocamos la sentencia impugnada dictada en fecha 02.12.2019 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 , modificando lo acordado en sentencia de divorcio originante dictada en fecha 17 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción DOS de DIRECCION000 , declarando extinguido el derecho de uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sito en Camiño DIRECCION001 NUM000 , parroquia de DIRECCION002 , municipio de DIRECCION000 , antes atribuido a la esposa e hijo.

Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada, no efectuándose pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.