Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0084668
Recurso de Apelación 363/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 528/2018
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO
APELADO:D./Dña. María Purificación y D./Dña. Segundo
PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 528/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguido entre partes de una como apelante BANCO SANTANDER S.A.,representado por el Procurador D. JAIME QUIÑONES BUENO y de otra como apelados Doña María Purificación y Don Segundo,representados por Procurador Don JORGE VAZQUEZ REY; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/12/2019 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 05/12/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:" SE ESTIMA la demanda formulada por DON Segundo Y DOA María Purificación contra BANCO SANTANDER S.A. y en consecuencia se realizan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se estima la caducidad de la acción de anulabilidad.
2.- Se condena a BANCO SANTANDER S.A. a indemnizar a la demandante en la cantidad que resulte de deducir al importe de la inversión, 12.000.-€ en los Bonos Banco Popular Capital 8% emisión 1/2010 adquiridos el 22 de noviembre de 2010, el importe de los rendimientos percibidos y el valor de las acciones y sus rendimientos bien en el momento de la venta si se hubieran vendido o el que tengan a la fecha de la presente resolución.
3.- Se condena a BANCO SANTANDER S.A. al pago de los intereses expresados
4.- Se condena a BANCO SANTANDER S.A. al pago de las costas procesales."
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate
Son antecedentes fácticos de interés para la perfecta resolución los siguientes, tratándose de un tema bancario en relación con la suscripción de Bonos Subordinados Canjeables por Obligaciones Subordinadas de Banco Popular Español SA I/2010.
1.- Señala la parte actora D. Segundo y Doña María Purificación, de 80 y 74 años de edad, jubilados y habiéndose dedicado profesionalmente a profesor de autoescuela y ama de casa ,que sin tener conocimientos financieros por consejo y asesoramiento del comercial de la entidad demandada oficina nº 0294 del Banco Popular sita en el paseo Extremadura 101 de Madrid suscribieron en fecha 22 de noviembre de 2010una orden de valores por la cual se convirtieron en titulares de 12 bonos popular capital convertibles 8% E/ 2010 por importe nominal de 12 .000€ .Se indica que posteriormente en junio del año 2012 se les realizó un canje obligatorio y anticipado de los bonos por acciones del Banco , destacando que los bonos se canjearon en unidad de acto por obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones y a su vez por acciones.
Se solicita la declaración de nulidad, anulabilidad por resultar viciado el consentimiento y, con carácter subsidiario acción de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones que al Banco le correspondían.
El Banco demandado señala, la improcedencia de la nulidad, la caducidad de la acción de anulabilidad así como la prescripción de la acción resarcitoria, negando respecto del fondo que se haya producido error en el consentimiento por cuanto se les informó a los actores de las características y riesgos de la acción ejercitada, cumpliendo en todo momento con las obligaciones de información exigidas legalmente, concluyendo, que en su caso no se ha producido perdida financiera.
2.- La sentencia estimando la caducidad de la acción de anulabilidad estima la acción subsidiaria condenando a la entidad financiera a indemnizar a los actores.
El recurso de apelación planteado por Banco Santander, sucesor de Banco Popular tiene dos motivos, a saber; el primero en la consideración de que BP no incumplió con sus obligaciones, siendo que al terminar la inversión la parte actora recupero su inversión y obtuvo un beneficio, y el segundo motivo afirma la improcedencia de indemnización conforme a la doctrina.
La oposición al recurso solicita la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Sobre el cumplimiento de la obligación de informar y sus consecuencias indemnizatorias.-
1.- Señala el apelante que no resulta acreditado en autos la concurrencia de los requisitos exigidos para que la acción resarcitoria sea procedente, recalcando la ausencia de daño dado que cuando se produjo la conversión en acciones el saldo final de la inversión computaba una ganancia ascendente a la cantidad de 739,45 € y añadiéndose la falta de nexo causal entre la información proporcionada para la contratación y el daño invocado siendo que el riesgo de la depreciación de las acciones solo debe recaer sobre los propios actores como titulares de las mismas.
2.- Sobre este tema ya son reiterados los pronunciamientos que en sentido desestimatorio han tenido lugar en las distintas secciones de esta Audiencia Provincial, y particularmente en esta Sala.
Respecto de la concurrencia de los requisitos básicos para poder estimar esta acción, y referidos al incumplimiento de deberes de información, nexo causal entre éste y perjuicio sufrido, esta Sala se ha pronunciado recientemente en un asunto similar de Obligaciones Subordinadas de Banco Popular, en el que se reconoce el ejercicio de esta acción ex artículo 1101CC por defectos de información o por información errónea en el ámbito de la información bancaria a sus clientes o a futuros inversores; recurso nº 132 / 2020 de fecha 16 octubre 2020 o la de fecha 30 septiembre 2020 nº 778/20.
Expresamente en el recurso nº 132 /2020 señala:
Respecto al fondo la reciente STS, Civil sección 1ª del 22 de junio de 2020 establece:
'Asunción de la instancia. Bonos necesariamente convertibles en acciones. Características y requisitos de información
1.- El mismo producto de inversión a que se refiere este litigio ya fue examinado en la sentencia de esta sala 411/2016, de 17 de junio . Como recordamos en dicha resolución, los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.
Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurría en el caso resuelto por dicha sentencia y sucede también en éste, carácter subordinado.
2.- El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valoresaprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).
Además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado.
Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.
3.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
4.- Como declaramos en la meritada sentencia 411/2016, de 17 de junio :
'El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
'Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.
Examen del caso desde tales parámetros. Los deberes de información en los contratos de inversión:
Desde la perspectiva expuesta, el juicio sobre la insuficiencia de la información realizado por el juzgado de primera instancia se ajusta a las exigencias de la normativa MiFID (en la fecha del contrato, art. 79 bis LMV) y a la jurisprudencia de esta sala.
La calificación como cliente minorista del actor obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos de los bonos litigiosos. Lo que no queda salvado porque el test de conveniencia recogiera la experiencia inversora del demandante, pues dicho test no se practicó a la otra adquirente y a ninguno de ellos se les hizo el test de idoneidad. Hay una carencia absoluta de la información, incluso sobre el momento y afectos de la conversión más allá del mero apunte de los movimientos del extracto de la cuenta valores, -conversión en acciones, 18 enero 2012 (D nº 2 acompañando en la contestación).
En segundo lugar, la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara.
La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero- da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como declaramos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.'
La Sala no puede sino asumir en el presente caso que dada la comercialización realizada y perfil de los actores, claramente minoristas y conservadores, habría existido asesoramiento, e infracción de los deberes de información por la demandada en la comercialización de los bonos, con ausencia de realización de cualquier test, siendo en verdad la cuestión discutida relativa a si existiría o no daño indemnizable.
Y sigue señalando la sentencia referida de esta Sala:
' Respecto de esta cuestión del daño indemnizable en supuestos semejantes al que nos ocupa la SAP, Pontevedra sección 6ª del 30 de junio de 2020 establece una doctrina reiteradamente aplicada:
'No es posible, sin embargo, establecer un vínculo de causalidad adecuada y suficiente, entre el incumplimiento contractual apreciado (falta de información contractual sobre las consecuencias de la conversión) y el perjuicio concretado en la pérdida de la inversión. Al tiempo de la consumación del contrato de adquisición de las obligaciones convertibles, es decir, cuando se produce el agotamiento y extinción de la relación contractual, al haberse producido definitivamente el cumplimiento de las prestaciones de ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas de los mismos (que se concreta en la fecha de conversión definitiva de las obligaciones en acciones), no existe perjuicio para los suscriptores: el valor de las acciones recibidas a cambio de la obligaciones convertibles es superior al de inversión. Lo que determina la pérdida de la inversión es un hecho posterior (absolutamente desvinculado del contrato de adquisición de obligaciones convertibles, ya fenecido cinco años antes): como afirma la propia parte actora en su demanda, es la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de junio de 2017 'al acordar la amortización de las acciones, lo que ha supuesto para mis clientes, la pérdida de la totalidad de la inversión'.
En suma y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 , para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art.1101del Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. Y en el presente caso no se ha producido menoscabo patrimonial o consecuencias económicas negativas imputables a la infracción obligacional.'
En semejante sentido la SAP, Madrid sección 14ª del 22 de junio de 2020 :
'Por tanto, el daño causado se debe concretar en la diferencia entre la cantidad que fue invertida por el cliente, 35.000 euros, y los intereses que había ido recibiendo hasta el momento de la consumación del contrato es decir el momento en que se canjearon los bonos por las acciones (13.957,68 €) y el valor de las mismas en el momento que las recibió (6.347,46 euros), lo que arroja un resultado de 14.694,86 euros, pues las vicisitudes ocurridas a partir de tal momento, en que la actora decidió continuar asumiendo los riesgos propios de la tenencia de acciones, no guardan relación alguna con la contratación de los bonos convertibles en acciones.
Por último diremos que es evidente que existe un nexo causal entre el incumplimiento y el daño producido pues el producto de inversión fue contratado por indicación y bajo el asesoramiento de los empleados del Banco Popular que no explicaron con la debida precisión los riesgos que conlleva el producto. Como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 y 13 de julio de 2016 'De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión. '6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.
La SAP, León sección 2ª del 18 de junio de 2020 :
'Es por todo ello que si la actora, ahora recurrente, acabó perdiendo la mayor parte del dinero invertido, no fue como consecuencia de la celebración del contrato anulado, sino por la decisión, claramente especulativa, de mantener las acciones durante tres años y de acudir incluso a alguna ampliación de capital, lo que, como sostiene la representación de la recurrida, no puede perjudicar a ésta, tanto porque los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC), como porque la Ley no ampara el abuso del derecho ( art. 7.2 CC) y la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas ( art. 3.2CC).
Es por ello que, como decíamos en nuestras anteriores Sentencias de 6 de abril de 2018 y 28 de enero , 14 de febrero y 15 de marzo de 2019 , con remisión a la de 23 de febrero de 2018, abordando un supuesto similar al que ahora nos ocupa, que 'la demandante, en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para que [..], una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimiento e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación de contrato '. (En similares términos se pronuncian la SSAP de Asturias, sección 6, de 20 de enero de 2017 , y sección 5, de 25 de abril de 2018 , la SAP de Burgos, sección 3, de 24 de enero de 2018 , y la SAP de Valladolid, sección 3, de 9 de mayo de 2018 ).'
La SAP, Madrid sección 25ª del 02 de junio de 2020 :
'Desde esta perspectiva, desprendiéndose del documento número 8 de la demanda, que el valor de las acciones por las que fueron canjeados los bonos objeto del negocio jurídico litigioso ascendía a la suma de 64 134,51 euros -lo que supone una pérdida de la inversión de 5865,49 euros (70 000 - 64 134,51 = 5865,49- y que los actores percibieron unos rendimientos brutos por los bonos adquiridos de 8423,00 euros, como justifica el documento número 2 de la contestación (1380,82 + 1411,51 + 1442,19 + 1396,16 + 1396,16 + 1396,16 = 8423), ha de concluirse que no existió daño alguno susceptible de ser indemnizado como consecuencia del incumplimiento contractual atribuido a la demandada, por cuanto la suma del valor de las acciones obtenidas en el canje (64 134,51 €) y de los rendimientos brutos obtenidos por los bonos (8423,00) -72 557,51 (64 134,51 + 8423,00 = 72 557,51)- supera el importe de la inversión inicial (70 000,00 €).
La inexistencia de daño causalmente derivado del incumplimiento contractual atribuido a la demandada -y, por ende, la falta de uno de los presupuestos fácticos exigibles para la procedencia y viabilidad de la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda inicial- determina, consecuentemente, su inviabilidad.'
O la SAP, Madrid sección 20º del 04 de mayo de 2020 :
'Y es que como esta Sala ha declarado ya en supuestos similares, la pérdida del valor de las acciones que se pudiera producir tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a su titular, que fue quien decidió no proceder a su venta antes de que fueran definitivamente amortizadas con valor 0, y en lo que nada consta que influyera la demandada. En definitiva, el riesgo de su depreciación sólo debe recaer sobre los propios actores.
Como se declaró en la STS de 23 de octubre de 2.019 , 'si bien es cierto que los demandantes no obtuvieron, a la finalización del contrato, la restitución total del capital invertido, pues recibieron acciones por un valor ligeramente inferior a dicho capital, el cupón del 9% que cobraron compensó dicha pérdida de capital, de modo que la suma del valor de las acciones recibidas más el cupón superó el importe de la inversión inicial', concluyendo al efecto que, por ello, no podrían reclamar una indemnización de daños y perjuicios por la inversión realizada.
Añade que 'la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , recoge la doctrina de este tribunal que acoge el principio compensatio lucri cum damno, al afirmar:
En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106CCque 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.
La STS, sección 1ª del 27 de marzo de 2019 , señala:
'Decisión de la sala:
1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101y 1106 CC, dijimos:
' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.
'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.
2.- Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante incumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106CCque 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.
4.- Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero :
'La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.
'En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.
Pero debemos tener en cuenta los supuestos de hecho examinados por el Alto Tribunal para establecer sus conclusiones afectantes a la determinación del real menoscabo patrimonial ante la realidad de ciertas resoluciones que no descontaban los rendimientos obtenidos en el ejercicio de la acción indemnizatoria, lo que no supone, o al menos no es la ratio decidendi del TS, la fijación del momento del canje como el único posible para la fijación del daño si cual aquí ocurre los actores no procedieron a la venta de sus acciones hasta la total pérdida de su valor; en la STS sección 1ª del 05 de octubre de 2018 el supuesto de hecho era el siguiente que el propio Tribunal reseña:
'Entre los años 2005 y 2011, D. Claudio y Dña. Mariana realizaron cuarenta y tres operaciones de compra de obligaciones subordinadas de Catalunya Caixa, series 6ª, 7ª y 8ª, por importe total de 250.000 €.
Como consecuencia de una resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 7 de junio de 2013, que impuso el canje obligatorio de los títulos por acciones y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), se reintegró a los inversores la suma de 194.335,31 €.
Asimismo, durante la vigencia de la inversión, los Sres. Claudio y Mariana obtuvieron rendimientos por importe de 78.512,06 €.
2.- Los Sres. Claudio y Mariana interpusieron una demanda contra Catalunya Banc S.A. (actualmente, BBVA S.A.), en la que ejercitaron una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual y solicitaron que se condenara a la entidad demandada a indemnizarlos en 56.164,69 € (diferencia entre el capital invertido y la cantidad obtenida tras la venta de las acciones obtenidas en el canje), más sus intereses legales. Subsidiariamente, solicitaron la nulidad de las adquisiciones de deuda subordinada, con restitución de las prestaciones.
3.- Tras la oposición de la parte demandada, la sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la entidad demandada a indemnizar a los actores en la suma de 56.164,69 €, más sus intereses legales desde la interposición de la demanda.'
Extremo este desde el que ha de entenderse el criterio del Tribunal.
En la SAP sección 11ª de veinte de noviembre de dos mil diecinueve resolvíamos esta cuestión en forma discrepante con las resoluciones de las AP que hemos reseñado, considerando que al no venderse las acciones forzosamente canjeadas en su día el perjuicio alcanzaba la pérdida de su valor, al margen desde luego de tener en cuenta para la consideración neta del daño el importe de lo recibido por los productos adquiridos; decíamos en dicha resolución:
'A) Daño existente.- El Banco sostiene que no existe daño porque la Inversora adquirió las Preferentes a 6400 € y la Conversión de BSOC a Acciones se produjo a 7150,29 €; a lo que habría de añadirse los intereses trimestrales de los BSOC hasta la Conversión. El razonamiento es falaz.
Según la concepción diferencial del daño (v. SAP Madrid 11ª 444/2018, 24.10 ), 'la estimación de los daños patrimoniales debe tomar como base la diferencia entre el estado del patrimonio después del acto del que se pretende deducir proporciones indemnizatorias y el que sin aquél presentaría' ( STS 1ª 49/1980, 14.2 ; et. 10.1.1979; 387/1982, 6.10; 416/1992, 28.4; 260/1997, 2.4; 242/2008, 13.3; 628/2009, 30.9; 326/2011, 9.5; 552/2011, 17.7; 470/2012, 18.7; 123/2015, 4.3 y 247/2015, 5.5).
Según lo explicado en el Fundamento antecedente, el momento final de cálculo no es aquí el de la Conversión sino el de consolidación de la pérdida con la amortización de las Acciones (prob. SAP Pontevedra 1ª 419/2019, 17.7 ). En este caso, el dispositivo de resolución comprendió, dentro de las actuaciones necesarias para la absorción de pérdidas, una reducción del capital social a cero euros mediante la amortización de las acciones del Banco que se encontraban en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible. Luego la amortización de las Acciones genera una pérdida patrimonial computable por la diferencia entre el valor de transmisión (0 €) y el de adquisición (6400 €).
B) Computación de beneficios.- Además, la cuestión de la computación de beneficios surge cuando el mismo hecho que produce el daño determina a favor de la misma persona un lucro que deba ser computado en el cálculo del daño indemnizable. Los autores del Derecho común opinaron que los lucros debían compensarse con los beneficios (compensatio lucri cum damno); aunque no se trata de establecer una compensación en sentido técnico del crédito indemnizatorio con otro crédito del obligado a indemnizar (Thur, Ob. I 1934, 74). Se trata de una pura imputación o consideración de los efectos ventajosos en el momento de llevarse a cabo la valoración del daño, por lo cual puede llamarse imputación o computación de beneficios. Esta computación es consistente para quienes sostienen la teoría de la diferencia y, en alguna ocasión, se ha justificado por la interdicción de enriquecimientos sin causa ( STS 1ª 482/1981, 15.12 ). Ahora bien, la computación no es automática ( SSAP Madrid 11ª 111/2019, 20.3 y juris. cit y rollo nº 625/2018): 'los beneficios que nacen para la persona que sufre el daño jurídicamente relevante como resultado del evento dañoso no deben ser considerados a menos que sea justo y razonable tomarlos en cuenta' (DCFR VI 6:103[1] y 6:100 BW holandés). 'El presupuesto de la computabilidad del beneficio es que daño y beneficio mantengan una conexión normativamente suficiente' (imputación objetiva del lucro a la conducta dañosa), lo que no sucede en lucros fortuitos o procedentes de distinto título. La jurisprudencia afirma que debe existir 'relación entre el daño y la ventaja' ( STS 1ª 482/1981, 15.12 ) o 'conexión' ( STS 1ª 811/1965, 27.11 ), 'a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional' ( STS 1ª 301/2008, 8.5 ) o 'ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste' ( STS 1ª 513/2019, 1.10 y juris. cit.); no procediendo la compensación si el beneficio no es propiciado por el demandado ( SSTS 1ª 957/1998, 17.10 y 247/2015, 5.5 ; et. 430/1966, 10.6).'
3.-En el supuesto planteado si bien consta la entrega del tríptico informativo relativo a las condiciones de la emisión, lo cierto es que el carácter genérico de su contenido pre redactado no acredita la particularidad del supuesto respecto de la información.
La orden de valores ( folio nº 64 ) es un documento contractual carente de clausulado elaborado unilateralmente por la entidad sin contar con opinión del cliente; no constando la realización de test de idoneidad, y respecto de la cuantía objeto de indemnización consta ( folio nº 74 / 75 ) la relación valorativa del proceso del canje y teniendo en cuenta el valor de las acciones tras la amortización de los activos del Banco Popular, la operación efectuada en la instancia es conforme al criterio seguido en esta Sala, debiendo ser confirmada la sentencia .
QUINTO.- Costas.-
Respecto de las costas serán impuestas al apelante conforme articulo 398 LEC al ser desestimado el recurso.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander, S.A., frente sentencia de fecha 5 diciembre de 2019 dictada en el juzgado de 1ª instancia nº 19 de Madrid, debemos confirmarla en todos los extremos.
Con expresa imposición de costas al recurrente.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0363-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
