Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
SENTENCIA: 00200/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488
Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: E02
N.I.G.26071 41 1 2018 0000652
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2020
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000219 /2018
Recurrente: CDAD. PROP. DIRECCION000 NUM000, HARO
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: ALFREDO VILLAR FERNANDEZ
Recurrido: Alberto, Milagros
Procurador: LUIS OJEDA VERDE, LUIS OJEDA VERDE
Abogado: MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON, MARIA JOSE VALGAÑON VALGAÑON
SENTENCIA Nº 200 DE 2021
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
DON RICARDO MORENO GARCIA
MAGISTRADOS:
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DOÑA MARIA TERESA MINGOT FELIP
En LOGROÑO, a dieciocho de mayo de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 219/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Haro (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 126/2020; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA DEL PUY ARAMENDIA OJER.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 12 de diciembre de 2019 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro cuyo fallo dice: 'Que desestimando la demandaformulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARINA LOPEZ TARAZONA ARENAS, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE HARO, contra D. Alberto y Dña. Milagros, debo absolver y absuelvoa estos últimos de todas las pretensiones ejercidas en su contra, con condena en costas a la parte demandante'.
SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Haro, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 22 de abril de 2021. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.
Fundamentos
PRIMERO:Alega la parte apelante error en la apreciación de la prueba, pues de las diversas juntas celebradas se acredita que el demandado conocía las distintas propuestas para la instalación del ascensor, las distintas ofertas que le hizo la comunidad de propietarios y la porción de su local que se iba a ocupar; se ha acreditado la necesidad de instalar el ascensor en la comunidad de vecinos, dada la avanzada edad y las limitaciones de movilidad de los vecinos que solicitaron la instalación del ascensor; se ha acreditado con el certificado del registro de la propiedad de Haro que el local propiedad del demandado tiene una superficie de 56 metros y 94 decímetros cuadrados y un sótano como anejo de 20 metros 26 decímetros cuadrados, la propuesta de instalación de ascensor es la propuesta número 1 de Construcciones Arquisanor, que propone la compra de una parte del semisótano de 15,20 metros cuadrados y la compra de una porción del local de la planta baja de 4,65 metros, de lo que resulta que se vería afectado el local del demandado en un 8,17% del local de planta baja y en un 75% del semisótano, no como se afirma en la sentencia de un 30% del local destinado a garaje, y no puede concluirse que el perito don Serafin no haya tenido en cuenta las dimensiones del espacio a ocupar, que ya constan en la propuesta número 1 de Construcciones Arquisanor; por otro lado, se ha de tener en cuenta que la zona de sótano carece de todo tipo de ventilación más allá del estrecho paso por el que se accede mediante unas escaleras y como señala el perito don Serafin no se trata de un espacio habitable; además el señor. Alberto ofreció su venta por 48.000 euros, por lo que se ha de tener presente la teoría de los actos propios. En cuanto al paso que quedaría en el local en planta baja al ocuparse 4,65 metros cuadrados del mismo, es un paso suficiente para acceder de un lado al otro del local y no se verían afectados los usos que se le vienen dando por cuanto en ningún momento se impediría la colocación de una escalera que diera acceso a la parte alta del local, destinada a trastero o almacenaje, de la misma forma que tampoco se vería afectado el pequeño aseo existente en el local. Y si bien es cierto que el informe pericial aportado por la actora no es propiamente la de determinar las posibles formas de proceder a la instalación del ascensor, sino la de analizar los distintos presupuestos realizados por las diversas empresas instaladoras de ascensores, no es menos cierto que esas empresas instaladores de ascensores, en concreto Construcciones Arquisanor y Zardoya Otis que es sobre la base sobre la que se emite el informe sí que habían estudiado las diferentes propuestas de instalación, con sus planos, mediciones y metros a ocupar. Por otra parte no se tiene en cuenta que, como declaró D. Serafin en la vista, las opciones referentes a no ocupar ninguna parte del local de los demandados suponían la instalación del ascensor desde el entresuelo hasta la cuarta planta estando obligados a romper las escaleras y colocar un salva escaleras desde cota cero hasta la entreplanta. Cierto que así no se afectaba el local de los demandados pero también es cierto que tanto el perito D. Serafin como el testigo D. Juan Pablo, afirmaron en el acto del juico que con ello no se suprimían las barreras arquitectónicas reiterando este último que sería una mejora de la accesibilidad pero no supresión de barreras arquitectónicas. El perito D. Serafin, tras estudiar la propuesta de D. Alexander concluye que no cumple con el Código Técnico de Edificación manifestando respecto del ancho útil que quedaría en las escaleras con la propuesta de D. Alexander se quedaría en 83 centímetros, muy lejos del metro que exige el Código Técnico de Edificación y que la puerta del ascensor frente a las viviendas se quedaría a un metro escaso incumpliendo las normas de accesibilidad para una persona en silla de ruedas ya que tiene que haber un diámetro de giro de 150 centímetros si mismo señala que la propuesta de D. Alexander habría que hacer un decrecimiento del forjado en la entreplanta del portal, subiendo dos peldaños de 17,5 centímetros o 18 centímetros de altura por peldaño. Es más afirma D. Serafin, en cuanto al cumplimento de la anchura mínima de las escaleras que constan en los planos de D. Alexander, afirma que en los planos este no ha fijado ninguna por lo que, a su entender, no cumpliría con el Código Técnico de Edificación. Y el perito D. Alexander afirma unas mediciones que no constan en ninguno de sus planos. La propuesta del perito don Serafin, tal como resulta del plano detallado que explicó dicho perito en el acto de la vista no hace perder la funcionalidad del local, mientras que la parte que afirma la pérdida de funcionalidad nada ha aportado que le acredite mas allá que afirmarlo. Alega además la parte apelante la incorrecta aplicación de las normas de derecho sustantivo y a no respetar la doctrina jurisprudencial, que permite la servidumbre para instalación del ascensor aun sin consentimiento del propietario siempre que no afecte a la funcionalidad del local, no pudiendo exigirse que el ascensor no baje a cota cero, no existiendo otra alternativa viable para la instalación del ascensor que la propuesta por la comunidad de propietarios.
Y suplica a la Sala dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación, revoque la sentencia dictada en la primera instancia y dicte otra estimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante tanto de la primera como de la presente instancia.
SEGUNDO:En el recurso de apelación la parte apelante discrepa de la valoración probatoria y de la interpretación de la doctrina jurisprudencial llevadas a cabo por el juez de instancia, que desestima la pretensión de la comunidad de propietarios demandante de instalación de ascensor a cota cero ocupando parte del local propiedad del demandado.
TERCERO:Al respecto de la valoración de la prueba debe recordarse, como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 8 de junio de 2015, 'que la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.
Por otro lado, y en cuanto a lo relativo en particular a la prueba pericial , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias como la de 30 de junio de 2011 , cabe señalar que se ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RIP núm. 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP núm. 1881/2005 ). Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ), b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ), c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS de 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 28 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 ), y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS de 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ). En relación con la eficacia de la prueba de peritos, el mismo Tribunal Supremo tiene declarado (STS de 22 de febrero de 2006, RC núm. 1419/1999 ) que el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica , sin estar obligados a las conclusiones del perito ( STS de 16 de octubre de 1980 ), de las que pueden prescindir ( STS de 10 de febrero de 1994 )'.
CUARTO:La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016, Nº de Recurso: 268/2014 ,Nº de Resolución: 148/2016,dice:
'OCTAVO.- Decisión de la Sala.
1.- La doctrina de la Sala sobre el supuesto enjuiciado aparece declarada en las sentencias que cita tanto la sentencia recurrida como la parte recurrente en la enunciación y desarrollo argumental del motivo del recurso.
Tal doctrina, en síntesis, es la siguiente:
(i) Constituye un hecho incuestionable la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos.
(ii) Lo que se cuestiona es si esa necesidad, en este caso de instalación de ascensor, que tienen los propietarios de viviendas, es un derecho de la Comunidad sin limitaciones, por el que, existiendo el quórum legal exigido, se pueda obligar a un copropietario a ceder parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor.
(iii) La respuesta es afirmativa, pero con matices. Se ha de dar a partir de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar el ascensor, teniendo en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo respecto a que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento. Esto es, se trata de apreciar si la afección va más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530CC, y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que concibe una desaparición de la posibilidad del aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3a) de la Ley ( STS de 15 diciembre 2010 ).
(iv) La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurriría el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo( STS de 22 diciembre de 2010 ).'.
La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013, Nº de Recurso: 1514/2011 , Nº de Resolución: 637/2013dice:
'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones relativas a la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen este servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados... Establecido por esta Sala que en estos supuestos en los que es necesaria la ocupación de un espacio privativo, se constituye una servidumbre ( SSTS 22 de octubre de 2010 [RC 1574/2006 ] o 6 de septiembre de 2011 [RC 1337/2008 ]), se ha declarado, con valor de doctrina jurisprudencial que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo... ( STS 10 de octubre de 2011 [RC 2240/2008 ]).
STS, Civil del 20 de Julio del 2012. Recurso: 1678/2009 .
En el mismo sentido TS, Civil del 04 de Octubre del 2011, recurso: 1337/2008 . STS, Civil del 22 de Diciembre del 2010 , recurso: 1574/2006 ' .
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010, nº de Recurso: 1574/2006 , Nº de Resolución: 844/2010 dice:
'QUINTO .- Instalación de ascensores en comunidades de propietarios. Constitución de servidumbres en elementos privativos.
La jurisprudencia mencionada por la parte recurrente, y en la que se fundamenta el motivo que ahora se examina, ha sido completada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 [RC 880/04 ], califica como servidumbre esta ocupación y declara «Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre, a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría, para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.»
En definitiva la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo. No obstante ser esta la afirmación que defiende el recurrente, y concurriendo aparentemente estos presupuestos en el supuesto que es examinado, el motivo no puede prosperar. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo'.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2010, Nº de Recurso: 506/2007 , Nº de Resolución: 819/2010 dice:
'CUARTO.- La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del 'quórum' necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH, es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.
El régimen jurídico impuesto en laLPH permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en 'consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados'. Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de los acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros.
El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de 'barreras arquitectónicas', que es posible y necesario suprimir.
De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuentael alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC, y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley' .
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.011Nº de Recurso: 2240/2008 , Nº de Resolución: 732/2011:
'TERCERO.- Instalación de ascensor en edificio constituido en régimen de propiedad horizontal con ocupación de parte de un elemento privativo. No necesidad del consentimiento del propietario afectado.
A) La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho de la comunidad sin limitaciones por el cual, sin más requisitos que la obtención del quórum necesario, que con la nueva redacción del art. 17.1 de la LPH, es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta ha de ser afirmativa aunque con matices.
De esta forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, mas allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC, y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el art. 3 a) de la Ley ( STS de 15 de diciembre de 2010 [RCEIP 506/2007 ]).
Partiendo de lo anterior, y pese a que tal y como fundamenta la parte recurrente, sobre la cuestión jurídica planteada en el recurso de casación existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, esta ha sido superada por la doctrina de esta Sala, que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse respecto a la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. La STS de 18 de diciembre de 2008 [RC 880/04 ], califica como servidumbre esta ocupación y declara que: «Por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre a tenor del artículo 17 será suficiente la simple mayoría para la supresión de las 'barreras arquitectónicas', que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios.» Asimismo, la STS de 22 de diciembre de 2010 [RC 1574/2006 ] declara que «la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre para tal fin, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo [...]. La ocupación de un espacio privativo, en el que difícilmente concurrirá el consentimiento del vecino afectado, no puede suponer una privación del derecho de propiedad al extremo de suponer una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.»
B) Por lo expuesto, se fija como doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo'
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.011Nº de Recurso: 1337/2008 ,Nº de Resolución: 633/2011:
'Procede traer a colación la STS de 24 de noviembre de 2010, recurso número 506/207 , donde se ha dado respuesta a una cuestión similar a la del motivo que aquí se examina, cuyos criterios seguimos y exponemos a continuación.
La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del «quorum» necesario, que con la nueva redacción del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad de su local para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.
El régimen jurídico impuesto en laLey de Propiedad Horizontal permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en «consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados» . Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución.
El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de «barreras arquitectónicas» , que es posible y necesario suprimir.
De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil, y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a) de la Ley .
El artículo 9 c), en relación con el artículo 17, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal, con el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios por mayoría, permiten la constitución de servidumbres para la creación de servicios comunes con la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, obviamente con el resarcimiento de daños y perjuicios, cuya valoración deberá efectuarse en cada supuesto concreto según el espacio ocupado, las molestias y el grado de la propia servidumbre'.
QUINTO:En el caso que nos ocupa, consta en acta de Junta General Extraordinaria de fecha de 5 de octubre de 2012, que la comunidad de propietarios aprobó, por unanimidad de los presentes, la realización de las obras de instalación de ascensor y de eliminación de barreras arquitectónicas y adaptación del portal. A dicha Junta asistió don Alberto, que no impugnó el acuerdo adoptado. El mismo acuerdo se reitera en la junta de propietarios de 15 de marzo de 2013. El 8 de mayo de 2013 la comunidad de propietarios remitió a don Alberto una oferta de compra de 18 m2 de su local para llevar a cabo la obra de instalación del ascensor. El 18 de septiembre de 2013 la comunidad de propietarios remitió a don Alberto nuevamente una oferta de compra de 18 m2 de su local para llevar a cabo la obra de instalación del ascensor. En junta de propietarios de 24 de mayo de 2014 se acordó efectuar una nueva oferta de compra mediante requerimiento notarial, requerimiento que llevó a cabo el notario el 6 de agosto de 2014. En junta de propietarios de 17 de abril de 2015 se aprobó solicitar un informe técnico en el que figuraran los metros necesarios a ocupar en el local de don Alberto para la instalación del ascensor y autorizar a la presidenta de la comunidad de propietarios para nombrar abogado y procurador para presentar demanda de constitución de servidumbre para instalación del ascensor, acuerdo que se reitera en posterior junta de propietarios de 1 de diciembre de 2017, en la que además se aprueba solicitar un informe pericial de arquitecto sobre las soluciones constructivas de instalación de ascensor y supresión de barreras arquitectónicas.
La presidenta de la comunidad de propietarios, doña Bárbara, manifiesta en el acto del juicio que en la comunidad hay varios propietarios mayores de edad que apenas salen a la calle dada la imposibilidad de bajar y subir las escaleras del edificio; y el testigo don Luis María, vecino del inmueble, declara que tiene 78 años y esta operado de la cadera, por lo que las escaleras del inmueble le dificultan salir a la calle. Se acredita así la necesidad de instalar el ascensor en el inmueble.
Se ha aportado al procedimiento certificación del Registro de la Propiedad y escritura de compraventa otorgada el 22 de julio de 1982, por la que don Alberto compró el local que nos ocupa, que se describe como local en planta baja de 56,94 m2, con anejo un local con el que tiene comunicación directa, bajo las escaleras, en sótano, de 20,26 m2.
La mercantil Construcciones Arquisanor presentó a la comunidad de propietarios 3 presupuestos correspondientes a tres opciones distintas de instalación del ascensor. La propuesta 1, presupuestada en 67100 euros, contemplaba la instalación del ascensor a través del patio de la comunidad de propietarios con rampa en acceso al portal, y conforme a plano incorporado a dicha propuesta, elaborado por el arquitecto don Efrain, la ocupación de la planta semisótano aneja al local, 15,20 m2, así como 4,65 m2 de la planta sótano. La propuesta 2 presupuestada en 95400 euros, contemplaba la instalación del ascensor reformando las escaleras, con rampa en acceso al portal, y conforme a plano incorporado a dicha propuesta, elaborado por el arquitecto don Efrain, la ocupación de la planta semisótano aneja al local, 15,20 m2. La propuesta 3 presupuestada en 113900 euros, contemplaba la instalación del ascensor reformando la distribución de las escaleras, sin ocupación del local, con plataforma elevadora en el portal para salvar los nueve peldaños existentes, conforme a plano incorporado a dicha propuesta, elaborado por el arquitecto don Efrain, si bien tanto el perito señor Serafin como el perito señor Alexander informan que también en esta propuesta ha de ocuparse la planta semisótano aneja al local.
Zardoya Otis también presentó tres propuestas y presupuestos de instalación del ascensor, con ocupación en todas ellas de la planta semisótano aneja al local propiedad del demandado.
En el acto del juicio el testigo don Juan Pablo declara que es delegado de Zardoya Otis, hizo un presupuesto para la comunidad de propietarios con dos propuestas, una a piso llano y la otra rompiendo las escaleras, con eliminación completa de barreras arquitectónicas, el salvaescaleras no es supresión sino mejora de la accesibilidad, visitó el local, la segunda opción invadía el merendero, en los otros dos portales se hizo eliminación total de barreras arquitectónicas con ocupación de la lonja, es ingeniero técnico industrial y aparejador, hizo la valoración en base al proyecto de los otros dos portales, lo ha ejecutado, el arquitecto en el portal nº NUM001 es Serafin, un salvaescaleras es de uso exclusivo para personas con discapacidad, y había que implementar para el techo de la lonja dos o tres escalones para hacer el foso del ascensor, reforzar el forjado y subir la altura para hacer un foso reducido y el techo no daba la altura, no se tocaría el local con esa opción, es mejora de accesibilidad, no eliminación. Ejecutar por la lonja o reestructurar la franja de escaleras, pero esta opción necesita un salvaescaleras.
El arquitecto don Serafin emite informe con el objeto de dictaminar cuál de las ofertas presentadas a la comunidad de propietarios para instalación del ascensor y eliminación de barreras arquitectónicas es la más adecuada para su puesta en obra. Informa el perito que la solución más adecuada es la propuesta 1, informando que dispone de un solo mecanismo, el ascensor, al igual que la propuesta 2, mientras que la propuesta 3 requiere de dos mecanismos, el ascensor y la plataforma elevadora vertical 'lo que supone una mayor dependencia respecto de su funcionamiento'; la propuesta 1 no afecta a ningún tramo de escaleras entre plantas, apenas se afecta la estructura del edificio, al ubicarse en la fachada del patio de manzana, y no se afecta la iluminación de los descansillos; en las propuestas 2 y 3 hay que transformar todos los tramos de escalera para ubicar el ascensor, el ascensor quedaría frente a la puerta de entrada de una de las viviendas de cada planta, quedando sensiblemente oscurecida respecto de las demás, pues la torre del ascensor la ocultaría de la luz del patio, y el descansillo entre el ascensor y la puerta de la vivienda de cada planta quedaría reducido a menos de un metro, limitando sensiblemente las posibilidades de maniobrar con sillas de ruedas o en caso extremos con camillas en situación de emergencia. Concluye el perito que la propuesta 1 es la no modifica las escaleras entre plantas y es la que mejor resuelve la accesibilidad a las viviendas.
Informa además el arquitecto don Serafin que el local del demandado tiene una anchura de 3,87 metros en el acceso y de 3,77 metros en el fondo, y un fondo de 14,87 metros, y bajo las escaleras del portal un merendero; para instalar el ascensor es necesario ocupar el local semisótano destinado a merendero y una parte lateral del local al fondo del mismo; de modo que el local quedaría con un primer espacio de 10,75 m de fondo y 3,87 m y 2,76 ms de ancho; y otro espacio al fondo, tras el hueco del ascensor, de 2,15 ms de fondo y 3,75 de ancho. Propone una distribución del espacio consistente en: los 10,75 ms de largo del local desde la zona de acceso al mismo se reparten en garaje de 7,01 ms de largo por 3,87 m de ancho, y merendero de 3,74 metros de largo por 2,76 m de ancho ; un paso de 3,40 m2, y al fondo del local aseo de 2,15 m2 y almacén despensa de 3,59 m2. Todo ello conforme a los planos elaborados por dicho perito.
En el acto del juicio el perito don Serafin ratifica su informe, e informa que la propuesta consiste en instalación de ascensor a piso llano ocupando una parte del local que está al lado del portal, el edificio es un bloque con tres portales, intervino en la instalación del ascensor en el nº NUM001, la solución fue colocar el ascensor en el patio de manzana y el foso se adquirió el espacio al propietario del local, es la solución técnica mejor para este caso. El local sirve como garaje, también para merendero, aseo y trastero, es un garaje, no un espacio habitable, quedan 7,01 de longitud por la anchura actual del garaje, se podría mantener un altillo encima del trastero o del aseo, cabrían una mesa y una cocina, su propuesta se corresponde con los planos. Tendríamos 2,76 de ancho para una cocina. Quedarían dos partes del local separados por un paso de 95 cms, que es un paso habitual de un pasillo de una vivienda convencional, no hay ningún problema técnico en modificar una zapata. La solución nº 4 del señor Alexander no cumple con el CTE, el ancho útil de la escalera entre las plantas de las viviendas sería de 0.83 cms, muy lejos del metro que exige el CTE, y la puerta del ascensor quedaría a un metro escaso de la puerta de una de las viviendas, y no cumpliría las normas de accesibilidad para silla de ruedas, que exigen un ancho útil de un metro o menos si no hay otra alternativa, y un giro de 150 grados. Además habría que hacer un recrecimiento del forjado con dos peldaños, tenemos una altura libre de 2,30 cms, si subimos dos peldaños nos quedamos con 1,95 que no es viable para el techo del portal. En los planos no ha fijado ninguna cota en las escaleras de las plantas superiores, el dibujo desarrollado a escala implica que no cumple el CTE . Su informe no es un informe ex novo, valora las propuestas de distintas empresas instaladoras, estimando la más correcta de las tres que era la primera. De las tres las dos últimas no invaden propiedad privada pero las escaleras en las plantas superiores nos retrotrae al incumplimiento del CTE, solución de salvaescaleras no es eliminar barreras arquitectónicas, sino una mejora de la accesibilidad. Habría otras alternativas, con la propuesta nº 1 se afectaría el local, sería una ocupación de unos 20m2. La lonja se usa como pequeño taller y merendero, el merendero desaparece donde está ahora, el primer espacio de 7,01 por la anchura actual la ha puesto como zona del garaje, el espacio de 2,76 sirve de merendero, con cocina, y 3,75 de ancho, los muebles y los espacios están dibujados a escala, utilizando medidas reales. Se pierde superficie, y se busca una alternativa, no ha puesto pared de cierre del merendero, se puede utilizar como merendero y como garaje, aunque se altera respecto de la situación actual.
El perito arquitecto don Alexander elabora informe pericial a solicitud de la parte demandada, e informa que la solución 1, al igual que la 2 y 3, además de ocupar casi todo el fondo del local con el foso de ascensor y el paso a zonas de servicio, inhabilita completamente el actual merendero, no siendo posible construir uno nuevo por falta de espacio físico. Informa además que la ocupación del local o parte de él resulta innecesaria por cuanto existe otra solución alternativa lógica y viable que garantiza la accesibilidad al inmueble sin necesidad de ocupación, del local de los demandados, consistente en instalación del ascensor con foso reducido, suspendido e integrado en el forjado de techo del actual merendero, y dado que el foso tiene una profundidad mínima de 28 cm y con el objetivo de evitar reducción de su altura libre, propone el recrecido del nivel 2 aumentando su cota en 35 cm., y para superar dicho recrecido, se eliminan dos peldaños del tramo de escalera, y se sitúa la plataforma elevadora prevista en la solución 3 de las presentadas a la comunidad de propietarios, precisando únicamente un ajuste en la cota de parada elevándola 35 cm..
En el acto del juicio el perito don Alexander ratifica su informe, informa, que contó con el proyecto del edificio, valoró las tres soluciones alternativas de la comunidad de propietarios y otra que es su propuesta. Con la solución 4 que propone garantiza la accesibilidad sin intervenir en propiedad privativa. La solución 1 elegida es la peor, la que más beneficia a la comunidad de propietarios a costa de perjudicar a la parte demandada, el ascensor dentro del local y al rebajar la cota a cota cero es preciso eliminar el merendero; la solución 2 y la 3 también haría que se perdiera el merendero. Restamos espacio al garaje para colocar el merendero, que además sería reducidísimo, perderíamos el altillo y nos quedaría un reducido pasillo al fondo de poco más de 90 cms, se pierde el espacio de trabajo del demandado. Su propuesta es colocar el ascensor con el foso de ascensor suspendido, al merendero no se le puede restar altura, recrece el nivel del portal para el foso del ascensor, sería la solución que ellos proponen pero elevando el ascensor, es técnicamente viable, se puede hacer, no es impedimento crear dos o tres peldaños más, supondría la instalación de un salvaescaleras, que es tan válida solución como cualquier otra. La diferencia económica no es importante, ha elaborado un presupuesto detallado partida por partida. La anchura útil de las escaleras es la misma, se gira la escalera y se compensa, no ha puesto las cotas, se puede recrecer las escaleras con dos o tres peldaños, da la altura porque el resto de arriba es escayola que puede modificarse, no ha calculado el hueco de la escalera, supone que se puede picar y se puede conseguir esa altura. Con el salvaescaleras se salvan las barreras arquitectónicas.
SEXTO:La juez a quo ha llevado a cabo una valoración de las pruebas practicadas lógica y no arbitraria, valoración que es compartida por la Sala. Tal como razona la juez de instancia, la instalación del ascensor que informa el perito señor Serafin como la más adecuada supone la ocupación de la total superficie: 20,26 m2, del anejo al local de los demandados bajo las escaleras, destinado a merendero; y además la ocupación de 10,69 m2 del local en planta baja, pues si bien por el perito señor Serafin no se indican los metros cuadrados de superficie a ocupar, si se indican los metros cuadrados y distribución de los nuevos espacios tras la ocupación, que suman 46,25 m2. De modo que de un local con una superficie total de 77,2 m2, quedaría un local con una superficie total de 46,25 m2; lo que supone una ocupación de 30,95 m2, más del 40% de la superficie total del local de los demandados, que pierde totalmente el espacio destinado a merendero, sin que sea admisible su reducción del espacio con el que contaba de 20,26 m2 a un espacio con la mitad de superficie: 10,23 m2, como pretende la parte demandante, y ya no en el espacio anejo sino en la planta baja, encajonado entre el espacio para garaje y la parte trasera del local que quedaría destinada a ascensor, paso, aseo y despensa. Resulta así de las pruebas practicadas que la instalación del ascensor en la forma pretendida por la comunidad de propietarios demandante supone una ocupación del local de los demandados que produce una merma sustancial de su aprovechamiento y una pérdida de su funcionalidad, por lo que conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, la pretensión de la demandante no puede prosperar, procediendo la desestimación del recurso de apelación.
SEPTIMO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398LEC, desestimado el recurso las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Sra. López-Tarazona Arenas en nombre y representación de la comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Haro contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 219/2018, de que dimana el Rollo de Apelación nº 126/2020, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
