Sentencia CIVIL Nº 200/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 919/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000919/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 001043/2017

SENTENCIA Nº 200/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a veintiseis de abril de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1043/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por BANCO SANTANDER SA (BANCO POPULAR ESPAÑOL SA), habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. MARTINEZ GILABERT y dirigida por el Letrado Sr. MUÑOZ GARCÍA-LIZAN, y como parte apelada DON Virgilio y Dª Rita, representados por el Procurador Sr. de la Cruz Lledó y dirigidos por el Letrado Sr. Martín de la Herran.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 22 de octubre de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda formulada por DON Virgilio y Dª Rita, representados por el Procurador Sr. de la Cruz Lledó, contra CAJAMAR, representada por el Procurador Sr. Flores Feo y CAJA RURAL CENTRAL COOPERATIVA DE CRÉDITO,representada por la Procuradora Sra. Fernández Laorden, absuelvo a las demandadas de las peticiones de la demanda y con expresa imposición de costas a la parte actora.

Y ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda formulada por DON Virgilio y Dª Rita,representados por el Procurador Sr. de la Cruz Lledó, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL hoy BANCO SANTANDER, SA representado por el Procurador Sr. Martínez Gilabert DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada al reintegro a los demandantes de la cantidad de 43.959,34 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde las sucesivas entregas de cantidades a cuenta hasta la fecha de la efectiva devolución y con expresa condena al pago de las costas de la actora a la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER SA, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte actora se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 919/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de abril de 2022 a las 9 horas.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (hoy BANCO SANTANDER SA) la demanda presentada en ejercicio de 'la acción de responsabilidad legal derivada del art. 1 , 2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de vivienda contra las entidades bancarias CAJAMAR, CAJA RURAL CENTRAL COOPERATIVA DE CRÉDITO y BANCO POPULAR ESPAÑOL y en su condición de compradores de la vivienda en construcción promovida por la mercantil 'PROMOCIONES EURO HOUSE 2010, SL', núm. NUM000, modelo B8, bloque tipo 1, manzana RT 00, fase 1 de la denominada promoción 'Apartamentos Turísticos DIRECCION000, Fase NUM001', en término de Fortuna (Murcia).'(cfr. en FJ 1º).

La parte condenada, disconforme con el pronunciamiento condenatorio anterior, interpone recurso de apelación denunciando que'la póliza de garantía formalizada por BANCO POPULAR ESPAÑOL y aportada como Documento número 7 de la demanda no garantizaba la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta de la promoción de viviendas 'Apartamento DIRECCION001 Fase NUM001', y ello por cuanto que NO SE ingresó ni un solo euro en ninguna cuenta de promociones eurohouse abierta en banco popular, por lo que mi representada carece de responsabilidad al desconocer absolutamente los pagos efectuados por los actores hoy recurridos y la finalidad de los mismos al no haber percibido ninguna cantidad a cuenta de la compra de las viviendas que pretendían adquirir los Sres. Virgilio Rita. Al respecto, no existe cobertura legal ni jurisprudencial que haga responsable a mi mandante de aquellas cantidades que fueran abonadas en cuentas de otras entidades financieras. En ese caso, deben ser tales entidades financieras las responsables de su devolución al demandante. Máxime si aparecen perfectamente identificadas, como es el caso de autos. Resulta igualmente relevante resaltar que los pagos a cuenta de la compra de vivienda reclamados a través de la presente litis se efectuaron con anterioridad al otorgamiento de la póliza de garantía anteriormente referida, por tanto, los ingresos en ningún caso estaban amparados por dicho documento, menos aun cuando no fueron a parar a una cuenta de la promotora abierta en BANCO POPULAR, resultando obvio que mi representada fue total desconocedora del pago y su finalidad. A mayor abundamiento, BANCO POPULAR ESPAÑOL no ha incurrido en responsabilidad alguna derivada del incumplimiento de la Ley 57/68, al desconocer la operativa a través de la cual los actores anticiparon las cantidades a cuenta de la compra de viviendas. Los hoy recurridos se apartaron de la forma de pago prevista en el contrato que trae causa la presente litis, lo que en modo alguno puede conllevar la responsabilidad de mi representada, como ha venido manteniendo en sus recientes sentencias el Tribunal Supremo en casos muy similares al enjuiciado. En cualquier caso el aval habría caducado a los 2 años desde el incumplimiento verificado por el promotor. La protección a los compradores de vivienda prevista en la Ley 57/1968 queda excluida cuando la compraventa de la vivienda tiene fines especulativos, teniendo la parte actora (no esta parte, como considera la sentencia recurrida) la carga de la prueba necesaria para acreditar que cumple con los requisitos para que la protección le sea de aplicación. No procede el devengo de intereses por concurrencia de un evidente retraso desleal a la hora de ejercitar la acción estimada y, en todo caso, los mismos deberán devengarse únicamente desde la interposición de una reclamación infructuosa, que en el caso que nos ocupa es desde que se reclamó extrajudicialmente a mi representada. Subsidiariamente, el cómputo de intereses debe efectuarse desde la fecha 'en que la construcción debió estar terminada y por el interés legal'; reclamando por todo ello una sentencia desestimatoria de la demanda, con costas.

La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Previo. Mutatio libelli.

Como cuestión novedosa, que no fue objeto de oposición al contestar a la demanda ni tampoco se trata en la sentencia apelada, se plantea ahora la pretendida caducidad del aval.

Dicho motivo de recurso infringe la prohibición de incurrir en la denominada 'mutatio libelli' y por eso se rechaza de plano.

A estos efectos, conviene recordar que, la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: 'vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)'. En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: 'la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

TERCERO.-Acerca de la existencia del aval. Innecesariedad de aval individual. Vigencia del mismo. Capacidad de control de la avalista sobre las cantidades depositadas.

Como otro motivo de apelación se opone que no se expidieron avales individuales sino una póliza genérica, que no se ha ingresado dinero en cuentas de la recurrente y que los contratantes se apartaron de los términos del contrato, lo que impide controlar los ingresos.

Examinado el doc 7 adjunto a la demanda resulta que se trata de una póliza de aval que otorga el extinto BANCO POPULAR ESPAÑOL SA a PROMOCIONES EUROHOUSE SL hasta 1.000.000 de euros 'para obtener avales a favor de adquirentes de viviendas de las que es promotor', siendo en consecuencia incierto que lo otorgara otra entidad distinta o que excluyera la promoción en la cual fue vendida la vivienda objeto de este procedimiento, debiendo además recordar la STS de Pleno de 21 de diciembre de 2016 que reitera la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de Pleno 322/2015 de 23 de septiembre y en otras posteriores, según la cual, para evitar que pueda quedar insatisfecha la previsión de garantía de la Ley 57/1968, la ausencia de los correspondientes certificados individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.

Por otra parte dicha sentencia hace referencia a un supuesto similar al presente en el que la póliza colectiva no existía aún a la firma del contrato de compraventa lo que no impide la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial. La sala entiende que la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores y que debía conocer, o estar en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa que ya se habían concertado antes de firmar la póliza. Por ello, no puede escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y privar a los compradores de la protección prevista en la Ley 57/68.

Opone también la parte apelante que no tenía control sobre las cantidades pagadas porque los importes de las transferencias no coinciden ni en el tiempo ni en la cantidad con lo estipulado en el contrato, siendo además realizadas por medio de un intermediario y con ingresos en cuenta distinta a la designada.

Como dijéramos en nuestra sentencia 440/2021 de 25 de octubre, en un supuesto análogo al presente, en cuanto a la responsabilidad de las entidades avalistas en este tipo de garantías para adquisición de viviendas en construcción, nos dice la reciente STS de 20 de mayo de 2021: '... conforme a la jurisprudencia que reiteran las citadas sentencias 93/2021 y 94/2021 , y las que en ellas se citan, de la que resulta que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta del avalista o de otra entidad, ni del carácter de dicha cuenta, jurisprudencia que despeja cualquier duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo...'.

La STS 349/21 de 20 de mayo: '... la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta del avalista o de otra entidad, ni del carácter de dicha cuenta, jurisprudencia que despeja cualquier duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo y conduce en este caso a estimar la demanda, al haberse acreditado que Caixabank era avalista colectivo (en cuya virtud expidió avales individuales a otros compradores de viviendas de la misma promoción) y no ser objeto de discusión que los compradores demandantes anticiparon a cuenta del precio de su vivienda las cantidades reclamadas, que se correspondían con pagos previstos en el contrato (como señal y como entrega en el momento de la firma del contrato privado de compraventa) y que el propio contrato permitía que se abonaran en efectivo.'.

La STS 94/21 de 22 de febrero: '... Con respecto a los pagos en metálico, o mediante cheque entregado al promotor, que no se hayan ingresado en cuenta alguna, las citadas sentencias 6/2020 y 8/2020 recuerdan que lo precisado por la sentencia 436/2016 es que por cantidades entregadas en efectivo no podían entenderse cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor, de forma que, partiendo de que la entidad avalista o aseguradora debe tener a su disposición los contratos y puede conocer el precio y la forma de pago pactada, si exoneró a la avalista no fue porque las cantidades anticipadas se hubieran entregado en efectivo al promotor, 'sino porque fueron cantidades no previstas en el contrato, de tal manera que ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control'. Y la 6/2020 añadió: 'En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera de por sí más que suficientemente clara, la d. adicional primera b), de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo'...

...aun cuando los pagos se hicieron en efectivo y sin ajustarse al detalle al calendario de pagos pactado, lo relevante es que el importe de cada pago guardaba exacta correspondencia con las cantidades que según el contrato (estipulación 'Cuarta. Precio') debían ser satisfechas, bien en concepto de 'señal' (fue el caso de los 3.000 euros), bien en concepto de primer pago a cuenta que habría de servir para que comenzara a computarse el plazo de entrega pactado (fue el caso de los 30.000 euros).'.

La STS de 15 de octubre de 2020 que: ' 1.ª) La razón decisoria de la sentencia recurrida para desestimar la demanda de los compradores hoy recurrentes consiste en que, pese a no discutirse que el banco codemandado era avalista colectivo en virtud de una línea de avales suscrita en su día con la promotora, sin embargo solo estaba obligado a responder de las cantidades ingresadas en una cuenta de la gestora Consur en el propio banco, no de las ingresadas en una cuenta de la misma gestora en otra entidad bancaria diferente.

2.ª) Pues bien, partiendo, como es obligado en casación, de esa razón decisoria y del pleno respeto a los hechos probados, y visto el planteamiento del recurso, la jurisprudencia aplicable es la sintetizada en las sentencias de esta sala 447/2020, de 20 de julio , 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , 298/2019, de 28 de mayo , 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero , según la cual la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses legales, sin sujeción a los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no en una cuenta bancaria ni del carácter, especial o no, de la cuenta en que se ingresen.

Como puntualiza esa misma jurisprudencia, ni siquiera podría exonerarse de responsabilidad al banco avalista por la circunstancia de que los pagos se hubieran hecho en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, salvo que se hubiera probado que, por tratarse de pagos de cantidades no previstas en el contrato, 'ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control'.

3.ª) En atención a lo expuesto, la razón decisoria de la sentencia recurrida, que en definitiva consiste en condicionar la efectividad de la garantía colectiva a que todos los anticipos se ingresaran en una cuenta de la gestora en Caixabank S.A., infringe la referida doctrina, pues en ninguno de los casos que afectan a los compradores hoy recurrentes se ha puesto en cuestión la realidad de los anticipos por el importe que respectivamente reclaman, ni su correspondencia con las cantidades previstas en cada caso en los respectivos contratos como parte del precio ni, en fin, que esas cantidades fueron recibidas definitivamente por la promotora, por más que los ingresos se hicieran en cuentas de la gestora y que una de estas cuentas estuviera abierta en otra entidad diferente de la avalista demandada, puesto que Consur era una mera intermediaria que solo recibía una comisión por cada venta y el banco pudo conocer y controlar dichos pagos pidiendo una copia de los contratos.'.

También la STS de 18 de noviembre de 2020 '... de esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda' ( sentencia 6/2020 ), pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta del avalista o de otra entidad, ni del carácter de dicha cuenta.

Con respecto a los pagos en metálico o mediante cheque entregado al promotor que no se hayan ingresado en cuenta alguna, las sentencias 6/2020 y 8/2020 recuerdan que lo que precisó la sentencia 436/2016 es que por cantidades entregadas en efectivo no podían entenderse cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor, de forma que, partiendo de que la entidad avalista o aseguradora debe tener a su disposición los contratos y puede conocer el precio y la forma de pago pactada, si exoneró a la avalista no fue porque las cantidades anticipadas se hubieran entregado en efectivo al promotor, 'sino porque fueron cantidades no previstas en el contrato, de tal manera que ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control'. Y la 6/2020 añadió: 'En definitiva, si la Ley 57/1968 no fuera de por sí más que suficientemente clara, la d. adicional primera b), de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo'...

...De aplicar al recurso la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que debe ser estimado porque, probada la condición de avalista colectivo de Caixabank, en cuya virtud expidió avales individuales a otros compradores de viviendas de la misma promoción, inadmitido el recurso de casación de esa misma entidad demandada, careciendo de pertinencia para este caso la jurisprudencia que la propia entidad cita en su oposición al recurso y no siendo objeto de discusión que los compradores demandantes anticiparon a cuenta del precio de sus viviendas las cantidades que reclaman, reconocidas en el procedimiento concursal, la razón decisoria de la sentencia recurrida, consistente en condicionar la efectividad de la garantía colectiva a que los anticipos se ingresaran en una cuenta de la promotora en dicha entidad infringe dicha doctrina, ya que los pagos que los recurrentes hicieron en efectivo (6.000 euros, doc. 3 de la demanda, los Sres. Indalecio y Tarsila) o mediante cheque (19.680 euros, doc. 4B de la demanda, los Sres. Martin) se correspondían con pagos previstos en sus respectivos contratos...'.

Y la STS de 10 de diciembre 2019 señala que: ' Sobre la cuestión planteada en el recurso la sentencia 298/2019, de 28 de mayo , declara:

'Si existe garantía (aval o seguro), esta sala viene reiterando que los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor [...].

'Por tanto, cuando existe garantía la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1.2.ª, sino la derivada de dicha garantía.

'3.ª) En relación con la garantía de los anticipos la jurisprudencia ha declarado, en lo que aquí interesa:

'[...] b) Que la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con 'cédula de habitabilidad' o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ). Sobre este punto la citada sentencia 420/2017 , con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio , destaca que 'la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos', argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen.

'c) Que la entidad de crédito avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas responde, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuera de otra entidad bancaria diferente ( sentencia 142/2016, de 9 de marzo , citada por la 436/2016, de 29 de junio )'.

En aplicación de tal doctrina esta misma sentencia 298/2019 , casando la sentencia recurrida, condenó al banco avalista porque su aval 'no podía limitar su efectividad, por impedirlo la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial, ni en la cantidad ni en el tiempo del comienzo de su vigencia ni, en fin, por razón de la cuenta en la que se ingresaron los anticipos.'.

Como recuerda, entre otras, la sentencia 675/2017, de 16 de noviembre, lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer ( sentencias 420/2016, de 24 de junio, y 436/2016, de 29 de junio).'.

Pues bien, en este caso consta suficientemente demostrado el pago de las cantidades reclamadas, que se ajustaron al calendario de pagos y que acabaron en manos de la promotora, máxime al encontrarse el crédito reconocido en el correspondiente concurso de acreedores.

Así, respecto de los 3.000 euros de señal, es evidente que se pagaron a la firma del contrato, pues de lo contrario no hubiera continuado la operación con los compradores.LaSTS 420/2017, con apoyo en la sentencia 436/2016, de 29 de junio, destaca que '... la entidad avalista pudo conocer la entrega a cuenta del precio en concepto de reserva con haber requerido al promotor una copia de los contratos', argumento coherente a su vez con la Orden de 29 de noviembre de 1968 que, en relación con la garantía en forma de seguro de caución, imponía a las entidades aseguradoras el previo conocimiento de los contratos cuyos anticipos garantizasen.

En este sentido nuestra precedente sentencia nº 443/20: ' Resolviendo el motivo de dicha impugnación hemos de confirmar igualmente que 'Banco Popular Español, S.A.', ahora 'Banco Santander, S.A.', ha de asumir la responsabilidad de devolución de la cantidad cuyo pago queda reflejado en el contrato de compraventa en concepto de señal, depósito o primera entrega, más los intereses correspondientes, en concreto la suma de 3.000 €, puesto que en la estipulación segunda se deja constancia de que esta suma se entrega 'a la firma del presente documento'. Además, su abono efectivo queda justificado con el documento nº 4 de la demanda.

En este sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo en la citada sentencia 436/2016, de 29 de junio : 'Por lo que se refiere a los 3.000 euros entregados en concepto de reserva, sí debe responder la entidad avalista conforme al art. 1.1.ª de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia de esta sala, ya reseñada, que extiende el aval a todas las cantidades anticipadas, pues la entidad avalista sí tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa antes de constituirse en avalista únicamente por la cantidad de 74.700 euros transferida por el comprador a la cuenta especial designada en el contrato'.

La STS. 6/20, de 8 de enero , señala: 'El recurso debe ser estimado, porque la razón decisoria de la sentencia recurrida, consistente en condicionar la efectividad de las garantías colectivas a que los anticipos se ingresaran en una cuenta de la promotora, infringe dicha doctrina, ya que los pagos que los recurrentes hicieron en efectivo al firmar sus contratos estaban previstos en ellos'.

Tampoco desconoce esta Sala, la STS de 1/20, de 8 de enero, cuando en un contrato análogo al que nos ocupa, desestimó las pretensiones de los compradores diciendo que: '... en el presente caso no se da ninguna de las circunstancias capaces de generar, ya por el promotor, ya por la entidad con la que concertó la línea de avales, esa confianza en los compradores, pues en los contratos de compraventa, firmados en representación de los compradores por la apoderada de un despacho de abogados con forma de sociedad limitada, no se hizo referencia ni mención alguna a la Ley 57/1968 ni a la garantía de devolución de los anticipos; la cuenta identificada para hacer los pagos no se calificaba de especial ni en ella se ingresaron tampoco los anticipos, abonados por ese despacho de abogados en una cuenta de una sociedad diferente de la promotora en otro banco; y en fin, en la póliza de la línea de avales tampoco se mencionaba la Ley 57/1968 ni se especificaba que se concertaba para una determinada promoción, que, como resulta de otras sentencias de esta sala (p. ej. sentencia 411/2019, de 9 de julio ), no fue la única emprendida por la sociedad vendedora.'.

Sin embargo, consideramos que este caso concreto que nos ocupa es diferente, y sí que existe una capacidad de control suficiente por parte de la avalista, ya que puede comprobarse con la documental aportada que las cantidades entregadas por el comprador se ajustaron al calendario de pagos, coincidiendo exactamente su importe con el reflejado en el contrato y siendo abonado el primer pago aplazado pocos días después de la fecha que figuraba en el contrato.

Mínima diferencia temporal que a efectos de responsabilidad del avalista resulta irrelevante, como indica la STS 94/21: '... aun cuando los pagos se hicieron en efectivo y sin ajustarse al detalle al calendario de pagos pactado, lo relevante es que el importe de cada pago guardaba exacta correspondencia con las cantidades que según el contrato (estipulación 'Cuarta. Precio') debían ser satisfechas, bien en concepto de 'señal' (fue el caso de los 3.000 euros), bien en concepto de primer pago a cuenta se precitada...'.

Además, cuando se efectuó el pago por PLUS ADVISOR, S.L., a la mercantil designada por la promotora para recibir los pagos, se especificó el nombre de la promoción, el número de la vivienda adquirida y el apellido del comprador.

Por ello, ya dijimos en nuestra precedente sentencia nº 533/20: 'Nos dice el tribunal de instancia que: '... queda probado que por parte de promociones Euro House y plus Advisors -mercantil que actúa en nombre de los actores-, se formalizó contrato de compraventa, por la que la promotora vendía a plus advisors la vivienda descrita supra. Se acordó que los pagos se efectuarían por parte del comprador, mediante entrega en efectivo directa a la vendedora o a persona debidamente acreditada, cheques nominativos conformados o transferencias bancarias a la entidad BBVA -número de cuenta 0633-. Queda probado, que los hoy actores, pagaron a plus Advisors, las cantidades descritas en las entidades bancarias caja rural y caja mar. Queda probado que plus Advisors pago a la inmobiliaria Ole Mediterráneo. Queda probado que Ole Mediterráneo pagó a la promotora los cheques.'...

...Pues bien, en este caso basta correlacionar las cuantías y fechas de abono efectuadas para pago de la vivienda, para comprobar que se ajustan a lo pactado en el contrato, siendo irrelevante, como antes hemos visto, que esos ingresos se efectuasen en otras entidades bancarias diferentes de la avalista, que pudo reclamar de la promotora los contratos y controlar los correspondientes pagos.

En consecuencia, procede la estimación en este particular del recurso interpuesto, condenando a esta entidad codemandada al pago de las cantidades reclamadas con los intereses legales desde la fecha de los correspondientes pagos, sustituidos por los procesales desde la fecha de esta sentencia de apelación, que fija la cantidad debida, y hasta su completo pago.'.

En este caso que nos ocupa, en cuanto al abono de los 40.959,34 euros, correspondientes al primer pago aplazado, se abonaron pocos días después de la fecha pactada e ingresaron en la cuenta de PROMOCIONES EUROHOUSE SL (vendedora), realizándose el ingreso por parte de OLE MEDITERRANEO SL, aunque haciendo constar el nombre de los compradores y la promoción, así como identificando la finca adqurida. Igualmente, los 3.000 euros que aparecen ingresados a la mercantil vendedora por cheque al folio 30 del procedimiento, fueron entregados por los compradores a la firma del contrato, según consta en el mismo.

Por lo anterior consideramos que las cantidades se ajustaron a las previstas en el contrato y al calendario de pagos, debiendo ser reintegrados ahora por la recurrente avalista, cuya capacidad de control sobre los ingresos quedaba asegurada con los datos referenciados, pudiendo haber reclamado los contratos de la promotora, así como las explicaciones pertinentes sobre las vicisitudes del contrato en el particular de los pagos efectuados por los compradores.

CUARTO.-Compra vivienda con fines no especulativos.

Arguye también que la parte demandante, a quien correspondería la carga de la prueba, no ha demostrado que la compra no fuera con fines especulativos.

En primer lugar, acerca de la carga de la prueba, siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria, de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, la STS. de 16 de noviembre de 2016 expone: ' Sin embargo, en el presente caso ya la propia demanda omitía cualquier referencia al uso residencial de los dos bungalows simultáneamente comprados por unas mismas personas, los demandantes, uso residencial que constituye un presupuesto para la aplicación de la Ley 57/1958 (...) siendo significativo que los hoy recurrentes, que contaban con asesoramiento jurídico para comprar y pese a ello la Ley 57/1968 no se mencionó en los contratos, ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'.

Y en la de 24 de junio de 2016: ' Así, en el caso aquí examinado no solo se omitió cualquier referencia a la Ley 57/1968 o a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas tanto en los tres contratos de 2006 como en el contrato litigioso de 2009, sino que, además, el hoy recurrente en su demanda, omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir, siendo así que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 es el de las viviendas 'destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', y en la jurisprudencia de esta sala es una constante la de excluir del ámbito de protección de la Ley 57/1968 las compras especulativas o realizadas para revender ( sentencia 360/2016, de 1 de junio , con cita de las que conforman esta línea jurisprudencial)'.

De otra parte, la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indiciosde los que puede deducirse que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, el hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda'del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria.

Pues bien, procede rechazar este primer motivo al no resultar de los documentos obrantes en autos que la finalidad de la adquisición de la vivienda por los demandantes fuera otra que destinarlas a domicilio familiar de temporada, debiendo valorarse en tal sentido que en los contratos de compraventa no se incluye estipulación alguna en sentido contrario, ni se establece la posibilidad de ser cedidos los inmuebles a terceras personas, ni se prevé su destino para un fin comercial, siendo también una única compra.

QUINTO.-Fecha devengo intereses y acerca del pretendido retraso desleal.

En lo atinente a los intereses de demora, discrepa la recurrente del criterio de la Juzgadora de Instancia argumentando que debe aplicarse el régimen jurídico general de los intereses y por tanto estos deben ser desde la reclamación extrajudicial o en otro caso hasta la declaración de concurso, ya que al fiador no se le puede exigir más que al deudor concursado.

Así mismo opone que hay retraso desleal porque no se ha reclamado nada hasta 2017 pese a que la compra es del año 2007 y la declaración de concurso de la vendedora data de 2010.

Como ya hemos reiterado en numerosas resoluciones relativas a la misma vendedora y avalista, deben rechazarse las alegaciones realizadas acerca de que existe retraso desleal o una actitud contraria a la buena fe por la parte demandante, pues no se aprecia ejercicio contrario a la buena fe, al haberse limitado a plantear una reclamación judicial para la plena satisfacción de sus derechos ('qui iure suo utitur neminem laedit'), ni tampoco retraso desleal, habida cuenta de que el retraso ha venido derivado de la situación de concurso de acreedores de la sociedad promotora.

En este sentido, además de las resoluciones dictadas en supuestos análogos de entidades avalistas por la Sección 8ª de esta Audiencia (sentencias de 27 de febrero de 2018 y 24 de enero de 2019) y por esta Sala (sentencias nº 574/18, de 18 de diciembre, y 440/18, de 5 de octubre), ha reiterado la STS. 161/20, de 10 de marzo, en su fundamento jurídico cuarto: ' El motivo ha de ser estimado solo en parte, concretamente en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre , 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio ) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios'. Y la STS. 66/20, de 3 de febrero, en su fundamento jurídico quinto: ' ... la sentencia 420/2017, de 4 de julio , declaró que

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 1043/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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