Sentencia CIVIL Nº 200/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 371/2021 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178195811

Recurso de apelación 371/2021 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 2/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012037121

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012037121

Parte recurrente/Solicitante: KECONDAL REAL ESTATE AGENCY SL (CENTURY21 KECONDAL)

Procurador/a: Jose Luis Aguado Baños

Abogado/a: Jose Juan Muñoz De Campos

Parte recurrida: Edurne, Abelardo, Adrian

Procurador/a: Jaume Guillem Rodriguez, Fco. Javier Manjarin Albert

Abogado/a: ENRIC PALANCA JAILE, ROSA MARIA VENTURA GUASCH

SENTENCIA Nº 200/2022

Magistrados:

JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M DELS ANGELS GOMIS MASQUE FERNANDO UTRILLAS CARBONELL MIREIA RIOS ENRICH MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ

Barcelona, 26 de abril de 2022

Ponente: Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de abril de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 2/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jose Luis Aguado Baños, en nombre y representación de KECONDAL REAL ESTATE AGENCY SL (CENTURY21 KECONDAL) contra la Sentencia de 15/01/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Fco. Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de Adrian, siendo parte también Edurne y Abelardo.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda que formula el procurador Fco. Javier Manjarin Albert en nombre y representación de Adrian contra Kecondal Real Estate Agency SL (CENTURY21 Kecondal), y estimo en parte contra Edurne Y Abelardo.

Declaro la nulidad del contrato de arras penitenciales de fecha 16 de marzo de 2017.

Condeno a Kecondal Real Estate Agency SL (CENTURY21 Kecondal) a devolver al demandante la cantidad de 31.000 €, más los intereses legales desde la fecha del pago efectuado por el Sr. Adrian, el 16 de marzo de 2017.

Impongo las costas a la codemandada Kecondal Real Estate Agency SL (CENTURY21 Kecondal). No se hace imposición de las costas derivadas de dirigir la demanda contra los codemandados Edurne Y Abelardo.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/04/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la sociedad mercantil KECONDAL REAL ESTATE AGENCY,S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia nº 14/2021, de 15 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de los de Barcelona en auto de juicio ordinario seguidos con el núm. 2/2018-A de los de ese Juzgado.

Para la resolución del recurso conviene partir de los antecedentes que pasamos a enunciar.

Las actuaciones se iniciaron a instancia de la representación procesal de D. Adrian, aquí apelado, quien interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil KECONDAL REAL ESTATE AGENCY,S.L., entidad dedicada a la intermediación inmobiliaria que gira comercialmente como 'CENTURY 21 KECONDAL' ( en lo sucesivo, KECONDAL), aquí apelante, y contra Dª Edurne y D. Abelardo.

Mediante la indicada demanda el actor ejercitaba la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento en relación con el contrato datado el 16 de marzo de 2017, que denomina de arras penitenciales, suscrito por el Sr. Adrian, como comprador, y los Sres. Abelardo y Edurne, como propietarios vendedores, en el que intervino por encargo de estos últimos la entidad apelante como agente inmobiliario. Dicho contrato tenia por objeto el inmueble identificado como vivienda sito en Barcelona en la CALLE000 nº NUM000, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 7 de Barcelona, al Tomo NUM001, folio NUM002, Finca Registral NUM003.

En síntesis, el actor exponía, que tras haberse interesado por la compra el mencionado inmueble a la vista de la oferta publicada en un portal de internet especializado, y haber abonado al agente inmobiliario, primero, la suma de 2.000.-euros en concepto de reserva, y después, en fecha 16 de marzo de 2017, otros 29.000.-euros, en concepto de arras, esto es, un total de 31.000.-euros, al tramitar la financiación bancaria de la compra, concretamente con ocasión de la tasación de la finca a tal fin, llegó al conocimiento de que el inmueble, pese a disponer de cédula de habitabilidad y reunir las características físicas y configuración propias de una vivienda, no tenía la calificación y el uso urbanístico de vivienda, sino de despacho, lo que le impidió obtener dicha financiación, siendo que tal información no le fue facilitada por el agente inmobiliario al concertar el negocio.

Sobre la base de estos hechos solicitaba en la demanda que se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del referido contrato y se condenase a los demandados a reintegrar la suma total abonada por el actor ( 31.000.-euros) con más sus intereses legales y procesales, interesando también la condena de los demandados al pago de las costas procesales.

KECONDAL se opuso a la demanda alegando ante todo que carece de legitimación pasiva para soportar la acción dirigida en su contra al no haber sido parte en el contrato cuya nulidad se interesa, señalando que intervino en la operación en virtud de una relación de corretaje inmobiliario con mandato representativo por cuenta de los vendedores. Sobre esta base alegaba que no le une relación alguna con el actor, mucho menos de consumo, y que solo viene obligada frente al mismo al cumplimiento de las obligaciones que, como profesional del sector, le impone la normativa sectorial, cuyo incumplimiento podría producir, en su caso, la obligación de indemnizar el daño derivado, pero en ningún caso el comprador puede dirigir contra ella una acción de nulidad contractual.

En todo caso, esta codemandada sostiene que el actor conoció que el inmueble constaba registralmente inscrito como despacho, que así se hizo constar en la publicidad, con lo que no se produjo el pretendido vicio del consentimiento invocado en la demanda. Además señala que la compraventa quedó perfeccionada al aceptar el actor la contraoferta de los vendedores, alcanzándose un acuerdo en el que el precio de la venta quedó fijado en 310.000.-euros, debiendo pechar el actor con las consecuencias de su desistimiento. Por todo ello interesaba la desestimación de la demanda y su consecuente absolución.

Por su parte, la Sra. Candida (no Edurne, como se viene indicando por error a lo largo del procedimiento) y el Sr. Abelardo se opusieron también a la demanda indicando que, una vez suscribieron el contrato de mediación inmobiliaria con mandato representativo con KECONDAL a quien encargaron la venta de la vivienda de autos ( adjuntan el contrato como doc. nº 2), no tuvieron intervención alguna en las negociaciones que dicha empresa mantuvo con el actor. Consideran que ellos sí que ostentaban la condición de consumidores con respecto a KECONDAL y que ha sido esta sociedad quien ha quebrantado sus derechos como tales. En este sentido, manifiestan que ellos sí que comunicaron a la agencia inmobiliaria que en inmueble constaba inscrito como 'despacho', y que fue una empleada de la agencia, la Sra. Emma, quien les remitió la oferta del actor, a la que realizaron la contraoferta, recibiendo a continuación la comunicación de que ya habían suscrito el contrato de arras, en cuya redacción no participaron.

Ponen de relieve que ellos nunca han llegado a recibir la suma entregada por el actor en concepto de arras , que fue ingresado en una cuenta de la sociedad codemandada.

Manifiestan que ni el actor ni la codemandada les han puesto al corriente de las vicisitudes ocurridas.

Indican que, a principios de junio de 2017, la agencia les comunicó que habían concertado un nuevo contrato con un tercer comprador quien había entregado a cuenta la sima de 50.000€ ( doc. nº 5), indicando la agencia que se había resuelto (sic) el contrato con el actor (vid. penúltimo párrafo de la pág. 7 de su escrito de contestación), y procediendo a formalizar la venta a este tercer comprador mediante escritura pública de 24 de agosto de 2017 (doc, nº 4). Señalan también que, de la suma entregada a cuenta por este tercer comprador, la agencia retuvo en concepto de honorarios (5% del precio de venta más IVA) la suma de 19.360.-euros.

Argumentan que la actora carece de título para retener en su poder las cantidades recibidas, que ellos nunca han aceptado, y que, en consecuencia, no pueden reintegrar lo que nunca ha llegado a entrar en su patrimonio. En este sentido exponen que, mediante burofax que remitieron a KECONDAL en fecha 8 de julio de 2019, recibido al día siguiente por la codemandada (docs. nº 7 y 8), requirieron a la agencia inmobiliaria para que depositara notarialmente las sumas abonadas por el actor a disposición del Sr. Adrian.

Por todo ello solicitaron también la desestimación de la demanda y que se les absolviera de cuantos pedimentos se interesaban en su contra

La resolución recurrida estimó íntegramente la demanda. En primer lugar, desechó las alegaciones de falta de legitimación pasiva planteadas respectivamente por la sociedad demandada y por los vendedores codemandados. Y, en segundo lugar, consideró la efectiva concurrencia de un error vicio del consentimiento motivado por la falta de información fidedigna proporcionada por la agencia inmobiliaria sobre la calificación y uso urbanístico del inmueble de autos, declarando la nulidad del contrato 'de arras penitenciales' suscrito el 16 de marzo de 2017 y, como consecuencia de este pronunciamiento, condenó a KECONDAL a devolver al actor la suma entregada de 31.000.-euros con más sus intereses desde el pago. Todo ello con expresa imposición a KECONDAL de las costas causadas y sin hacer expresa imposición de costas a los vendedores codemandados.

Por la representación de KECONDAL se interpone recurso de apelación contra dicha sentencia insistiendo en la existencia de una manifiesta falta de legitimación pasiva de dicha sociedad toda vez que no es parte en el contrato declarado nulo y su intervención lo fue en nombre y representación de los vendedores quienes le habían otorgado mandato representativo a tal efecto y sin que su actuación sea asimilable a la intervención de las entidades bancarias cuando comercializan productos de inversión ajenos (citando al efecto nuestra SAP nº 644/2020, de 28 de septiembre). Por otra parte, denunciando la concurrencia de error en la valoración de la prueba, defiende que no existe el error vicio apreciado en la sentencia.

Por ello solicita la revocación de la sentencia y su absolución, con imposición de las costas de ambas instancias al actor.

El actor, Sr. Adrian, ahora apelado, solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia con condena en costas al recurrente.

SEGUNDO.-Centrada la controversia y examinados en esta alzada los autos elevados, podemos avanzar que el recurso interpuesto no puede prosperar por cuanto este Tribunal comparte en lo esencial los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, con los que se da cumplida y correcta respuesta a esta controversia, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas por la entidad recurrente,

En suma, dado que, revisado lo actuado, este Tribunal comparte la valoración probatoria y, con ciertos matices que pasaremos a exponer, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, argumentos que en todo caso conducen a confirmar la sentencia y que no han sido desvirtuados por la recurrente, podemos y debemos remitirnos a la fundamentación expuesta en la misma entendiendo que, con ello, se cumple el deber de motivación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española .

En todo caso, para exponer los indicados matices y como respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso, nos limitaremos a hacer algunas precisiones.

TERCERO.-Sobre la legitimación pasiva de KECONDAL.

En esta alzada damos por indiscutida la legitimación pasiva de la Sra. Candida y del Sr. Abelardo en tanto dueños de la finca de autos y vendedores en el contrato de compraventa del que el pacto de arras, que no tiene sustantividad propia, se configura como accesorio, y todo ello por aplicación del principio de relatividad de los contratos recogido en el art. 1257 del Código Civil (CC).

Así, en esta segunda instancia ya solo es objeto de controversia la legitimación de KECONDAL para soportar la reclamación dirigida en su contra al interesarse por el actor la devolución de las cantidades adelantadas en concepto de arras. Y, ya lo adelantamos, consideramos que KECONDAL está plenamente legitimada, aunque no porque le sea de aplicación el régimen de las empresas de intermediación en la comercialización de productos financieros complejos, como se india en la sentencia, sino por razón de los hechos y fundamentos que pasamos a exponer y que, en todo caso, no alteran la conclusión a la que llega la resolución recurrida, que también admite la legitimación de KECONDAL.

En sustento de la conclusión que avanzamos, conviene tener presente que resulta acreditado, por indiscutido, que el actor abonó, primero, el día 13 de marzo de 2017, 2.000.-euros en concepto de reserva al visitar por primera vez el inmueble, y después, en fecha 16 de marzo de 2017, otros 29.000.-euros, en concepto de arras, esto es, un total de 31.000.-euros.

Todas estas sumas fueron ingresadas en la cuenta de KECONDAL, que todavía a día de hoy las retiene en su poder, tal y como reconoce su legal representante, Sr. Juan Enrique, en prueba de interrogatorio (vid. min 8:18 de la grabación del juicio), sin que en ningún caso los vendedores codemandados hubieran accedido a dichas sumas.

También consta probado que la retención de esta cantidad en poder de KECONDAL se ha mantenido a pesar de que, por una parte, según se justifica documentalmente, los vendedores ( Candida/ Abelardo) remitieron a KECONDAL un burofax en fecha 8 de julio de 2019, recibido al día siguiente por la codemandada (docs. nº 7 y 8 de la contestación de estos codemandados), mediante el que requirieron a la agencia inmobiliaria para que depositara notarialmente las sumas abonadas por el actor a disposición del Sr. Adrian, esto es, ordenando la devolución al actor de las cantidades que aquí se reclaman, requerimiento que quedó desatendido. Y, en segundo lugar, la retención se mantiene pese a que consta también probado que finalmente la finca de autos se vendió, siempre a través de KECONDAL, a un tercero en agosto de 2017 y que por esta venta, que fue la definitiva, KECONDAL ya ha percibido de los vendedores sus honorarios como agente inmobiliaria ( vid. interrogatorio del legal representante de la recurrente- min 10.35- e interrogatorio de la Sra. Candida, mins. 15:13 a 19:15).

Sobre la base de estas circunstancias, consideramos que la intervención de KECONDAL no responde a un mero contrato de corretaje inmobiliario, que se caracterizaría por las notas de: a) independencia del corredor, que trata de poner en contacto a dos o más personas, de las que no es dependiente, para que concierten un contrato pero quedando siempre al margen del negocio intermediado; b) comportar una obligación de medios, pues el corredor sólo se compromete a desplegar la actividad necesaria para promover la conclusión del contrato, pero no se obliga a obtener el resultado; y, sobre todo, c) ausencia de representación, dado que el corredor se limita a buscar y a aproximar a las partes contratantes, pero no contrata en nombre y por cuenta de sus clientes.

Si se tratara de un corretaje inmobiliario, efectivamente KECONDAL carecería de legitimación pasiva directa en este litigio, aunque podría incluso considerarse una legitimación indirecta, por razón de la afectación que le produciría la sentencia, habida cuenta que el artículo 1258 CC, conforme a los postulados de la buena fe, obliga al gestor a la devolución de las sumas percibidas en el caso de que la compraventa no llegara a ser eficaz, pues de lo contrario estaríamos ante un caso de enriquecimiento sin causa.

Pero, como decimos, la intervención de KECONDAL en este caso no se limitó a la de mero corredor, sino que intervino como mandatario o comisionista , esto es, con intervención en la conclusión del contrato intermediado, lo que determina que recibiera en calidad de depositario las cantidades entregadas en concepto de arras asumiendo con respecto a las mismas un deber de custodia así como una obligación de reintegro, en su caso, si el contrato no llegara a ser eficaz, lo que le legitima plenamente para soportar la acción ejercitada en su contra.

En este sentido se pronuncian, entre otras muchas, no solo las sentencias citadas por la representación del actor( SAP Barcelona (19ª) nº 461/2006, de 4 de diciembre de 2009, o SAP Málaga (6ª) nº 31/2009, de 21 de enero de 2009, sino también la más reciente de la SAP Madrid (8ª) nº 362/2021, de 23 de septiembre de 2021, que analiza un supuesto con grandes paralelismos con el presente, por todas.

Esa legitimación pasiva es aún más clara si tenemos en cuenta que, KECONDAL, que se reconoce habilitada para la retención de las cantidades en virtud del mandato representativo concertado con los actores, obviamente se extralimitó en ese mandato, toda vez que, como hemos remarcado, viene reteniendo en su poder las cantidades entregadas por el actor contra la voluntad de quienes fueron sus mandantes, a quienes se dijo que el contrato con el actor se había resuelto, voluntad favorable al reintegro al actor de las sumas entregadas por este que incluso le fue comunicada por burofax remitido por estos el 8 de julio de 2019, en el que se requirió a KECONDAL para que procediera a la devolución. Todo ello en cuanto constituye obligación de todo depositario, conforme a lo establecido por el artículo 1766 CC ,la de restituir la cosa depositada cuando le sea pedida por el depositante o su causahabiente.

Así lo considera, por ejemplo, la sentencia nº 627/2018 de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de noviembre de 2018, que admite que, en el caso de que el mandato fuera inexistente, o se hubiera traspasado (que no es el supuesto que allí concurre), quedaría obligado el mandatario, y, podría, eventualmente, responder frente al actor, como si del propio vendedor se tratara, según establece el art. 1.725 CC . Esta resolución, en todo caso, acaba condenando al medidor a la devolución íntegra de todas las sumas abonadas por el comprador cuyo contrato no fue eficaz al considerar, de un lado, que no cabe repercutir sobre un tercero ajeno al contrato de mediación las obligaciones derivadas de éste, lo que está prohibido por el art. 1257 CC ; y, por otro, tampoco cabe homologar la actuación de ocultar bajo el concepto de precio de un piso los honorarios por la intermediación, cuyo derecho a cobrar por su trabajo debe ejercitarse al margen del contrato a cuya realización destina su gestión y, salvo pacto en contrario, a la finalización eficaz de dicha gestión.

Por todo lo expuesto, debe decaer el motivo de apelación procediendo la confirmación de la decisión en cuanto a la legitimación pasiva de KECONDAL.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la procedencia de la nulidad del contrato por concurrir vicio en el consentimiento, suscribimos también la valoración probatoria hecha por la magistrada de primer grado, así como su decisión al respecto, sin perjuicio nuevamente de los matices que pasamos a exponer.

La recurrente defiende que no existió error en el consentimiento prestado por el actor, pues considera probado, en virtud del parte de visita que aporta como documento nº 3, que informó al actor de que, pese a disponer de cédula de habitabilidad y reunir las características físicas y configuración propias de una vivienda, no tenía la calificación y el uso urbanístico de vivienda, sino de despacho, y, además, considera que, en todo caso, a la firma del contrato se proporcionó al demandante la nota informativa registral en la que constaba el inmueble inscrito como despacho, y así se hizo constar en la publicidad emitida por la agencia.

Revisada la prueba en esta alzada, consideramos, al igual que la juzgadora, que la prueba practicada no justifica que se informara al Sr. Adrian, con carácter previo a la firma del contrato de arras, pues este es el momento relevante a estos efectos de formación de la voluntad contractual, que el inmueble por el que se interesó y abono las aludidas cantidades a fin de adquirirlo, pese a disponer de cédula de habitabilidad y reunir las características físicas y configuración propias de una vivienda, no tenía la calificación y el uso urbanístico de vivienda, sino de despacho. Desde luego, no basta a tal fin la entrega de una nota registral simple con ocasión de la firma del contrato, por lo tanto, no de modo previo, pues no es una información obtenida tempestivamente, de modo eficaz para la formación de la voluntad, ni la mera remisión a tal nota recogida en el contrato.

No nos parece tampoco que la proporción de esa información pueda derivarse de la escueta mención, aparentemente añadida, que obra en el doc. nº 3 ( f.92) adjuntado al escrito de contestación a la demanda presentada por KECONDAL, sobre todo si lo contrastamos, como bien hace la magistrada, con la testifical practicada. Así, dicho documento, constituido por el parte de la primera visita del actor a la finca de fecha 13 de marzo de 2017, fue redactado por la empleada de la agencia inmobiliaria que se encargó de llevar a cabo la visita, D. Emma, quien ha intervenido como testigo. Esta testigo efectivamente declaró (vid. mins. 36:29 y ss.), como bien pone de relieve la magistrada, que ella no le informó personalmente, sino que le remitió a la oficina, y que más tarde el gerente le manifestó que le había informado de todo, lo que se compadece mal con que el actor firmase el indicado documento. Es más: la misma testigo manifestó, al ser preguntada si el actor se había quejado de ser engañado, que ' más que engañado, como si le faltase algo más de información' (mins. 38:07).

Suscribimos también el criterio de la magistrada cuando razona que ' la mera manifestación en el contrato de que el comprador conocía previamente la descripción registral de la finca no hace prueba de la veracidad de tal hecho, cuando se trata de un consumidor y de una fórmula incorporada a un contrato-modelo. Téngase en cuenta que Kecondal reconoce que se trataba de un contrato modelo y la Sra. Emma ha declarado que cogió un modelo de contrato de arras que tenían en el despacho', máxime teniendo en cuenta que en el contrato cuya nulidad se pretende no se hacia dicha salvedad y se describía la finca objeto del mismo siempre como 'vivienda'.?

La información de las características de la vivienda tampoco puede derivarse de la oferta publicitaria de la finca llevada a cabo a través el portal inmobiliario de 'Idealista'. La testigo Sra. Emma expresa no recordar cuál era el contenido del anuncio. KECONDAL acompañó a la contestación un anuncio con un texto, que ya se transcribe en la sentencia, compuesto por la siguiente la frase: ' tiene una calificación urbanística de despacho con cédula de habitabilidad'. Sin embargo, como se remarca en la propia sentencia la 'parte demandante impugnó ese documento, manifestando que debía haberse modificado el anuncio con posterioridad a los hechos ocurridos con el demandante, puesto que el aviso del anuncio que recibió el actor en su correo electrónico el demandante en fecha 13 de marzo de 2017 no contiene esta frase, y, para acreditarlo, presenta el mencionado correo electrónico. Este documento de la parte actora tiene la fecha de la remisión del e- mail por parte de Idealista, mientras que la copia del anuncio presentada por Kecondal no lleva ninguna fecha ni se acompaña de certificación alguna de Idealista de que ese era el contenido del anuncio en fecha anterior a la firma del contrato de arras por el demandante'.

En todo caso, la recurrente, aun considerando a efectos dialécticos que el actor padeciera el error, viene a defender que el mismo no invalidaría el consentimiento, ya que se trataría de una error inexcusable, al considerar que el comprador apelado disponía de los datos registrales y de la referencia catastral, siendo que tal información es pública por lo que se podía obtener, o, en su caso, a verificar la proporcionada, desplegando una mínima diligencia, de modo que podía haber obtenido los datos que necesitaba para apreciar la correcta situación urbanística del inmueble objeto de la compraventa con una mera consulta.

Esta Sala no suscribe esa valoración sobre la inexcusabilidad del error, pues, mucho más allá de eso, consideramos que el consentimiento prestado por el actor estuvo captado con dolo, en su categoría omisiva o también llamado 'dolo reticente' en la medida en que la agencia inmobiliaria ocultó, tanto en la publicidad inicial y por lo tanto con efectos para el público en general, como en la negociación del contrato, específicamente con el Sr. Adrian, datos relevantes acerca del inmueble, de su uso urbanístico, datos relevantes que la agencia y sus empleados conocían, y que eran relevantes para la resolución del contrato, como así lo reconoce la Sra. Emma al inicio de su interrogatorio ( mins. 28:11 y ss.), manteniendo con ello un comportamiento completamente contrario a la buena fe, que también es exigible in contrahendo,es decir, en la fase de formación de la voluntad.

En este sentido conviene recordar, en relación con el dolo civil, que el artículo 1269 del Código Civil (CC )dispone que ' hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho' y el artículo 1270 CC señala que 'para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes'.

Ahora bien, como enseña la STS 28 de septiembre de 2011 con cita de la STS de 5 de marzo de 2010 , dentro de la amplitud de actitudes que pueden llegar a integrar el concepto demaquinaciones insidiosas al que se refiere la norma, no solo manifiestan el dolo la ' insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe', y , más precisamente, ya la STS de 11 de diciembre de 2006 había precisado que también constituye dolo ' la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'.

Esta línea doctrinal ha venido a consolidarse en tanto la mantiene igualmente las SSTS 5 de septiembre de 2012 , 8 de abril de 2013 ,o, más recientemente, la STS 5 de julio 2016 , o la nº 123/2022, de 16 de febrero ,relativas al dolo omisivo, señalando que, '[...] la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro - sentencias de 21 de junio de 1978 , 26 de octubre de 1981 , 18 de julio de 1988 , 27 de marzo de 1989 , 9 de julio de 1985 , 18 de julio de 1988 , 28 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1990 , 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 31 de diciembre de 1998 , 569/2003, de 11 de junio , 1279/2006, de 11 de diciembre , 747/2007, de 3 de julio , 233/2009, de 26 de marzo , 289/2009, de 5 de mayo , 30/2010, de 16 de febrero , 129/2010 , de 5 de marzo , entre otras muchas-'.

En el caso de autos consideramos que KECONDAL omitió proporcionar la información relevante sobre el uso urbanístico del inmueble ofertado, información que, además, como pone de relieve la sentencia apelada, a la que nos remitimos, y como la propia KECONDAL admite, venía obligada a proporcionar por aplicación de la normativa sectorial aplicable que regula los deberes profesionales de los agentes y mediadores de la propiedad inmobiliaria .

Por todo ello consideramos que el actor prestó un consentimiento viciado, que determina la nulidad del contrato concertado, nulidad a la que, de hecho, se han aquietado los vendedores codemandados.

Las consideraciones hasta aquí expuestas determinan la desestimación del recurso planteado por KECONDAL y, consiguientemente, la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Habida cuenta la desestimación del recurso, se deben imponer a la recurrente las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la sociedad mercantil KECONDAL REAL ESTATE AGENCY,S.L. contra la sentencia nº 14/2021, de 15 de enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de los de Barcelona en auto de juicio ordinario seguidos con el núm. 2/2018-A de los de ese Juzgado de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR la expresada resolución con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1, 3b/ y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.