Sentencia CIVIL Nº 200/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 31/2021 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00200/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2018 0002865

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000031 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000621 /2018

Recurrente: TRATON SE

Procurador: RAMON MONTERO RODRIGUEZ

Abogado: BEATRIZ GARCIA GOMEZ

Recurrido: Carlos Jesús

Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO

Abogado: IGNACIO JOSE DE LA IGLESIA-CARUNCHO GARCIA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por Doña María José González Movilla, Presidenta, Doña María Pilar Domínguez Comesaña y Don Ricardo Pailos Núñez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 200/2022

En la ciudad de Ourense a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario de defensa competencia 249.1.4 número 621/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, rollo de apelación número 31/2021, entre partes, como apelante TRATON SE ( sucesora procesal de MAN SE) representada por el Procurador Don Antonio Álvarez Blanco y asistido por la Letrada Doña Beatriz García Gómez y, como parte apelada DON Carlos Jesús, representado por el Procurador Don Camilo Enríquez Naharro y defendido por el Letrado Don Ignacio José de la Iglesia-Caruncho García.

Es ponente la Magistrada Doña María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero. -Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, se dictó sentencia en los autos de juicio ordinario nº 621/2018, en fecha 13 de octubre de 2020, en cuya parte dispositiva se dice: 'Que estimando en parte la demanda presentada por el Procurador Sr. Enríquez Naharro, actuando en nombre y representación de D. Carlos Jesús, frente a MAN SE, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la actora la suma de 8.460 euros, más los intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo objeto de litis hasta la fecha de la sentencia, en que será de aplicación el art. 576 LEC. Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de TRATON SE, recurso de apelación.

Seguidos los recursos por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.Don Carlos Jesús, ejercita contra la mercantil MAN SE (actualmente TRATON SE), una acción consecutiva de daños por infracciones en materia de competencia. La acción tiene su origen en la Decisión de la Comisión Europea de 16 de abril de 2017, que condenó a la demandada, junto con otras cinco empresas del sector de fabricantes de camiones, por infracción del art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y del art. 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo (EEE), por la realización de determinadas conductas contrarias al derecho de competencia, ejecutadas durante catorce años, en el período comprendido entre el 17.1.1997 y el 18.1.2011, salvo en el caso de MAN, cuya participación finalizó en septiembre de 2010.

Según recoge el resumen de la decisión que fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, 'la infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario de la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivos 'camiones medios') y los camiones de más de 16 toneladas ('camiones pesados'), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones y pesados se denominan conjuntamente 'camiones')'.

En la demanda se alega que el actor compró un camión marca MAN TGX18.480 matrícula .... LGC , de las características de los afectados por la decisión, en el año 2008, por un precio de 94.000 € más 15.040 euros en concepto de IVA.

El demandante alega que las conductas sancionadas por la Comisión tuvieron repercusión en el precio del camión, que se vio incrementado en un 15.020 % respecto del que habrían tenido de no existir el cártel. Para la cuantificación del quebranto patrimonial sufrido, aporta un informe pericial elaborado por Don Constantino, Don Damaso, Dª Carina y Don Diego ( informe Addvalora).

En base a este informe el actor reclama la cantidad de 14.118,80 € de principal más 5.460,18 euros de intereses legales devengados hasta el día 30/04/2018.

La representación de MAN SE, formuló declinatoria de jurisdicción, que fue desestimada por Auto de fecha 1 de febrero de 2019.

Al contestar a la demanda se opuso a las pretensiones del actor invocando la excepción de prescripción de la acción y falta de legitimación activa del actor. En cuanto al fondo alega que la conducta sancionada no produjo efecto alguno en el mercado. La Decisión califica la infracción sancionada como infracción 'por objeto' sin que la Comisión entre a analizar o determinar los efectos de esta infracción en el mercado. Que la conducta sancionada solo afecta a incrementos de precios brutos y dicho incremento no se transfiere a los precios finales de venta y, finalmente, que la supuesta coordinación para la introducción de nuevas tecnologías exigidas por las normas EURO 3 a 6 no puede traducirse en un sobrecoste. Que la actora no prueba el daño, criticando el informe pericial que acompaña a la demanda, que considera erróneo; que el daño no se presume ya que no resulta aplicable, por razones de vigencia temporal, el RDL 9/2017, ni puede utilizarse el principio de interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para lograr una aplicación retroactiva de ésta. Que la normativa aplicable es el artículo 1902 del CC que exige prueba fehaciente del daño. Razona que no puede aplicarse la sentencia del cártel del azúcar ya que ni la conducta enjuiciada ni el mercado afectado tienen que ver con el supuesto objeto de la litis. Finalmente argumenta sobre la improcedencia de los intereses moratorios reclamados. En apoyo de su tesis aporta un informe pericial elaborado por Compass Lexecon.

La sentencia dictada por la magistrada a quoestimó parcialmente la demanda. Desestimó la excepción de prescripción y de falta de legitimación activa y ante la dificultad probatoria que el caso presenta, acude a la estimación judicial del daño cuantificando el sobrecoste en un 9% del precio, condenando a la demandada a indemnizar al actor en la cuantía de 8.460 euros incrementada con los intereses legales desde la fecha de compra del vehículo.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de TRATON SE. Se recurren todos los pronunciamientos de la sentencia.

El recurso de apelación se estructura en siete apartados. El primero, dedicado al marco jurídico aplicable y a justificar la inaplicación de la Directiva 2014/104/UE, al no tener efectos retroactivos, por lo que no resulta de aplicación la presunción general de existencia de daño en supuestos de conductas anticompetitiva, ni tampoco el uso del recurso de estimación judicial del daño que dicha Directiva establece. El segundo apartado se dedica a explicar la improcedencia de aplicar la regla ex re ipsa.En el tercero se explica el contenido de la Decisión de la Comisión Europea de 19 de julio de 2016, por cuanto, según la recurrente, la sentencia de instancia interpreta de forma errónea la Decisión. Los siguientes apartados los dedica la recurrente a discrepar del recurso utilizado por la juzgadora de instancia de estimación judicial del daño. En esencia, la recurrente discrepa de la sentencia de instancia en cuanto declara que los acuerdos para la fijación de los precios brutos necesariamente se trasladaron a los precios netos de venta a los clientes finales y por la estimación judicial del daño al no aceptar la cuantificación que del mismo hace el informe pericial aportado por la actora.

En el recurso, la apelante ya no mantiene las excepciones de prescripción y de falta de legitimación activa por lo que el pronunciamiento desestimatorio de dichas excepciones ha quedado firme.

La parte actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

Segundo. -Con carácter previo debemos indicar que la Decisión de la Comisión ha generado un fenómeno de litigiosidad en masa. Esta Audiencia provincial ya se ha pronunciado, en varias resoluciones, sobre la cuestión litigiosa, en base a idénticos motivos de pedir y de oposición. El respeto al principio de seguridad jurídica y al principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución, nos obliga a seguir un razonamiento uniforme e idéntica solución, sin perjuicio de analizar las peculiaridades de cada caso a fin de dar satisfacción al principio de motivación y congruencia de las resoluciones judiciales.

La práctica totalidad de las cuestiones planteadas en el recurso han sido resueltas por esta audiencia provincial en las sentencias número 637/2021 de 30 de diciembre ECLI:ES.APOU-2021:888; sentencia número 473/2021 de 22 de octubre de 2021, ECLI:ES:APOU:2021:726; sentencia 699/2021, de 21 de octubre, ECLI:ES:APOU:2021:699; sentencia 453/2021 de 15 de octubre de 2021, ECLI:ES:APOU:2021:685 y sentencia 369/2021 de 21 de julio ECLI:ES:APOU:2021:544, entre otras.

Tercero.-Plantea el recurrente que la Directiva 2014/104/UE no resulta de aplicación a las conductas sancionadas por la Decisión y que en la situación pre-Directiva no existe una presunción del daño, ni puede acudirse a la estimación judicial del daño por lo que incumbe a la parte actora probar la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia exige para el éxito de la acción del artículo 1902 del CC, en concreto el daño sufrido y el nexo causal con la conducta sancionada. Con relación a esta conducta insiste en que la Decisión no sancionó una infracción por sus efectos sino por su objeto y que de dicha conducta no se deriva la existencia de daños a los particulares adquirentes de los camiones ya que no incidió en la formación de los precios netos finales.

Como ya indicábamos en nuestras sentencias núm. 367/2021, de 21 de julio y núm. 242/2021, de 30 de diciembre, ni la Directiva 2014/104/UE ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspuso a nuestro ordenamiento la citada Directiva, pueden ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se opone tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Ello, efectivamente, supone que no es posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que 'Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario'. El apartado 2º del mismo artículo dispone que 'Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños.

Indicábamos también que hasta la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva.

La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas ya había sido abordada por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños ( SSTJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE).

De dichas resoluciones se pueden deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del código civil, específicas para el ámbito del Derecho de competencia, referidas básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia.

La realidad del daño venía facilitada por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la cual se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase que se describía en la demanda.

La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación del derecho de la competencia señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

'a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE, (' norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior', según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE, así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014, por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.'

La sentencia de instancia no aplica retroactivamente la Directiva 2014/104/UE y ni la Ley 15/2007, que la traspuso, sino que aplica el artículo 1902 del CC interpretado conforme a lo expuesto en los párrafos precedentes.

Cuarto.-Sobre la incidencia de la conducta sancionada por la Decisión en el mercado y en los precios netos finales, en nuestra sentencia de fecha 21 de julio de 2021 decíamos que:

"La cuestión referida a las relaciones entre las Decisiones sancionadoras impuestas por las autoridades de competencia, comunitarias y nacionales, y los presupuestos de las acciones de daños aparece expresamente regulada en el artículo 75 de la Ley de Defensa de la Competencia, en línea con lo dispuesto en el artículo 9 de la Directiva, y en el artículo 16 del Reglamento 1/2003, que recoge el criterio contenido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de diciembre de 2000 (C-344/98); no existiendo duda alguna del carácter vinculante del contenido de la Decisión respecto de la descripción de las conductas anticompetitivas imputadas a las empresas sancionadas y sobre su calificación como violaciones del Derecho de la competencia.

La relación de hechos que en la Decisión de 19 de julio de 2016 fueron calificados como infracción del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y del art. 53 del acuerdo EEE, es la siguiente según el resumen publicado por la Comisión:

'Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, « camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas (« camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente « camiones»). ( 1 ) El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. 9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. 11) La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011.'

Si bien la conducta sancionada, como se ha dicho, consistió en la adopción de acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos de los camiones afectados y sobre el calendario y repercusión de los costes para la introducción de tecnología de emisiones, la parte apelante sostiene que en ningún momento en la Decisión de la Comisión se afirma que tales acuerdos hubieran supuesto un incremento de los precios netos y, por ello, no puede afirmarse que todos los camiones afectados y durante el tiempo que permaneció vigente el cártel, hubieran sufrido un sobreprecio, en relación al que hubieran tenido de no haber existido la conducta anticompetitiva. Es preciso, por tanto, examinar si existió el daño que constituye el presupuesto nuclear del éxito de la acción.

La acción que se ejercita en la demanda es una acción follow on, que se distingue de las acciones stand alone en la existencia de una decisión o resolución previa de las autoridades de la competencia, que existe en las primeras y no en las segundas. En las acciones follow on el efecto vinculante que consagra el artículo 75.1 de la Ley de Defensa de la Competencia hace innecesaria la prueba de la actuación anticompetitiva calificada como infracción y de su imputabilidad a los sujetos declarados responsables. Al ser consciente el legislador de la lesividad de los cárteles, por tal motivo, en el artículo 76.3 de la citada Ley, se presume iuris tantum que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios.

En la demanda se identificaba el daño con el sobreprecio que considera le fue repercutido en la compra de varios camiones, al no existir competencia entre los fabricantes implicados, y se indicaba que la infracción sancionada en la Decisión no era una mera infracción por el objeto pues la conducta de los implicados no se limitó a un simple intercambio de información, sino que repercutió en la fijación de los precios finales de los camiones.

(..)

Pues bien, la conducta sancionada por la Comisión es ciertamente un comportamiento constituido por una infracción sobre el objeto, según se desprende del apartado 82 de la Decisión, aunque la autoridad comunitaria no haya medido de manera concreta los efectos para desarrollar la finalidad sancionatoria en el caso, bastándole la constatación de que existió restricción de la competencia, toda vez que el objeto del cártel es restringir, evitar o falsear la competencia. En el apartado 82 de la Decisión, con cita de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto competitivo'. Ahora bien, que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. La Comisión ha hecho algo más que describir una infracción por el objeto consistente en el intercambio de información sensible entre competidores pues, incluso en la versión no confidencial de su Decisión, refiere de manera más minuciosa la existencia de acuerdos concretos sobre alteración de precios y su incidencia material en el mercado, aunque sin cuantificar sus efectos. En el apartado 81 de la Decisión específicamente se constata que los acuerdos sobre los precios brutos constituyen una de las conductas con más eficacia de distorsión del mercado. En el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada 'tiene efectos apreciables sobre el comercio', y en la nota de prensa que se publicó en la misma fecha de la Decisión se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso.

Con relación a la fijación de precios, la Decisión de la Comisión señala:

'El proceso de fijación de los precios en el sector de los camiones se compone, en líneas generales, de las mismas fases para todos los Destinatarios de la Decisión. Al igual que en muchos otros sectores, el punto de partida viene constituido por un precio de lista bruto inicial que fija la Sede Central. A continuación, se procede a fijar unos precios de transferencia para la importación de camiones a distintos mercados, a través de las filiales de distribución del fabricante o de empresas de distribución independientes. Junto a los precios anteriores, cabe hacer referencia al precio que pagan los concesionarios que operan en los mercados nacionales y a los precios netos de venta a clientes. Estos últimos se negocian por los concesionarios o por los fabricantes, en el caso de que estos realicen ventas directas a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos. Los precios netos de venta a clientes reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. No todos los pasos anteriores concurren en todos los casos, dado que los fabricantes también venden directamente a concesionarios o a clientes con flotas de vehículos'.

'En la mayor parte de los casos, la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquélla que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por, entre otras empresas, los Destinatarios de la Decisión. A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los Destinatarios de la Decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados de sus competidores -dependiendo de la calidad de la inteligencia de mercado de los que disponía cada uno de ellos-'. Y concluye que estos actos pueden calificarse como prácticas o acuerdos concertados en virtud de los que las empresas destinatarias de la Decisión sustituyen conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos.

(...)

No obstante, mantener que los intercambios de información y el normal alineamiento de precios que necesariamente hubo de producirse, no influyeron en la formación final de los precios finales y no repercutió en el consumidor final no puede admitirse.

Por un lado, consta acreditado en la propia Decisión que la demandada, junto con las otras entidades sancionadas, no impugnaron las conclusiones de la Comisión, porque buscaban poder acogerse al proceso de clemencia y a la consiguiente reducción de las sanciones.

Las conclusiones de la Comisión, el sentido común empresarial y el principio de normalidad del tráfico mercantil evidencian que los precios brutos, la lista de precios brutos que fijaban de común acuerdo las entidades sancionadas, son el punto de partida de los posteriores precios netos, aunque en la negociación individual entre el fabricante y el concesionario, y entre el concesionario y el cliente se puedan aplicar unos u otros márgenes comerciales, o haya distintos elementos añadidos necesarios hasta llegar al precio final. Sostener lo contrario, esto es, que los precios brutos no tienen ninguna incidencia en la fijación del precio final, privaría de sentido a la práctica colusoria sancionada por la Comisión y dejaría sin explicación plausible por qué la conducta sancionada duró un período temporal tan dilatado.

No es explicable para qué las empresas sancionadas concertaban unos precios que luego no afectaban al precio final pactado, ni a los beneficios de las ventas; y tampoco se entiende la razón por la que, si los precios no tenían ninguna incidencia en el mercado, reducían los riesgos de la competencia a los que se refiere la Decisión."

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, sentencia 198/2020 de 12 de mayo( ECLI: ES:APPO:2020:714 ):

'Aunque no resulte de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación de daños a consecuencia de la conducta de cárteles, consideramos que no resulta necesario justificar dicha presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Dicha regla, por más que no resulte directamente aplicable, no es más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda, de 2012, documentos que nos resultan ya sobradamente conocidos en este marco de litigación masiva) y constatada por el TJ y por el TS. Es cierto que no es lo mismo un cártel hardcore de insumos, o de materias primas, que un cártel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, o al de otros productos, de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia-, mediante el intercambio de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión. Las razones que expone la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte. Prueba de ello es que en la misma línea de razonamiento se han movido la práctica totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en toda la geografía española, que se cuentan por docenas en la primera instancia, confirmadas parcialmente, -cuando se trata de presumir el daño-, por las dictadas hasta la fecha en apelación. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cártel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes.'

Conforme a lo expuesto queda acreditada la existencia de relación de causalidad entre la acción sancionada y los daños que se reclaman. Si el precio bruto tiene incidencia en la fijación del precio final, y el primero ha sido concertado para evitar la competencia entre los distintos mercados, y reducir el principio de incertidumbre, es sencilla la conclusión de que esas conductas generaron un daño a los adquirentes finales. Si no hubieran existido esos acuerdos y cada entidad hubiera fijado un precio bruto libre, el cliente se hubiera beneficiado del principio de libre mercado y competitividad, obteniendo con casi total seguridad, y a falta de prueba en contrario de la parte demandada, afectada por el principio de facilidad probatoria en este punto, un precio diferente y menor.

Quinto. -Los demás motivos expuestos por la recurrente TRATON SE están relacionadas con la cuantificación del daño, que constituye el principal motivo del recurso.

Critica la apelante que la sentencia de instancia haya prescindido del informe pericial de parte y haya acudido al método de estimación judicial del daño para conceder una indemnización que estima injustificada, en vez de desestimar la demanda.

El considerando 45 de la Directiva ya indicaba que la cuantificación del perjuicio en los casos de infracción del derecho de la competencia puede constituir un obstáculo para el éxito de la acción de daños, que podría comprometer los principios de efectividad y equivalencia del sistema. Por ello, para incrementar la seguridad jurídica y garantizar el principio de efectividad, se estimó oportuna la difusión antes de la Directiva, con carácter indicativo, de los principales métodos y técnicas para cuantificar el perjuicio.

La guía práctica elaborada por la Comisión Europea con relación a la cuantificación del perjuicio en las demandas por incumplimiento de los artículos 101 y 102 del TFUE parte de que es imposible determinar con certeza cómo habría evolucionado exactamente un mercado de no haberse producido una infracción en materia de competencia.

En un supuesto como el que nos ocupa, la determinación del daño sufrido por el adquirente requiere la recreación de un escenario hipotético: determinar cómo había evolucionado el mercado en caso de que el cártel no hubiera existido y, en consecuencia, el precio que hubiera sido pagado por el cliente.

A este escenario hipotético ya había hecho referencia nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 2013, conocida como el ' cártel del azúcar'. En tal resolución el Tribunal Supremo alude a la comparación entre 'la situación real consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia y la situación hipotética contrafáctica, esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita'. Para la cuantificación del daño, el Tribunal Supremo exige en dicha sentencia que 'el informe pericial que aporte la parte perjudicada formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.' Añade además que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancia del perjudicado, sino que es necesario que justifique 'una cuantificación alternativa mejor fundada.'

Para cuantificar el perjuicio, la parte actora aporta un informe pericial (Addvalora) de fecha 13 de mayo de 2018 que intenta recrear 'ese escenario hipotético' utilizando el método conocido como 'diferencia en la diferencia'.

Este método examina la evolución de la variable económica relevante, en este caso el precio del camión, en el mercado de la infracción durante un periodo de tiempo determinado ( diferencia diacrónica en el mercado de la infracción) y la compara con la evolución de la misma variable durante el mismo periodo en un mercado de comparación no afectado ( diferencia diacrónico en el mercado sin infracción). Es decir, se examina la evolución de la variable relevante antes y después, en el mercado analizado y en aquel utilizado como comparación. Según los peritos con ello se consigue aislar los efectos de la infracción de otras influencias sobre la variable relevante común a ambos mercados por lo que los resultados obtenidos reflejan el efecto causal de la infracción. El método de las diferencias en la diferencia se puede implementar de forma descriptiva o utilizando un modelo de regresión. En el informe Addvalora utiliza los dos métodos con el fin de analizar la robustez de los resultados. Y utiliza como mercado de comparación el de los vehículos a motor, por ser el más próximo al mercado de los camiones.

En el método descriptivo, se analiza el crecimiento anual de los precios de los camiones en el período 2002 a 2010 y se compara con el crecimiento anual de los precios en el sector vehículos de motor en el mismo periodo y se proyecta el crecimiento esperado en los precios de los camiones para los años posteriores tomando su inflación relativa al precio del sector de vehículos de motor ( IPRI). El método de regresión se utiliza para calcular directamente el sobrecoste del cártel. Para ello se especifica un modelo en el que el precio de los camiones se regresa contra el precio de los vehículos de motor y una variable binaria denominada cártel, que toma el valor 1 para los años en los que existió cártel y 0 para los años en los que no existió. Para la realización de la regresión se utilizan logaritmos a fin de estimar directamente el sobrecoste en términos porcentuales. El análisis se complementa con otro cálculo fundamentado en datos históricos de cárteles, en los que se ha estimado el sobrecoste esperado en función de las características del cártel en cuestión.

Para determinar los precios en el mercado de los camiones se emplean 2.910 referencias de datos de precios de camiones en el periodo 2002-2017, dividiendo los camiones en tres categorías: baratos (hasta percentil 25), medianos-normales, y caros (percentil 75).

Por lo tanto, se aportan 2 estimaciones de sobrecoste de camiones medianos, 2 del relativamente barato y 2 del relativamente caro, además una séptima estimación que no distingue tipos de camiones. Estas estimaciones se mueven en el siguiente rango: 10.8% - 26,87%, siendo la media de las mismas 19,72 %.

Para el camión comprado por el actor, adquirido en el mes de abril de 2008, por un precio base de 94.000€, teniendo en cuenta que el camión está dentro del percentil 75, el informe pericial estima como porcentaje de incremento del coste más correcta, la media de los incrementos calculados por el Método de la diferencia en la diferencia desde un punto de vista descriptivo (10,80 %) y por el método del análisis de regresión (19,24 %), lo que resulta un porcentaje a aplicar del 15,020 %. Por consiguiente, el perjuicio por el incremento del precio para el señor Carlos Jesús sería de 14.118,80 euros a lo que añade unos intereses de 5.460,19 euros.

El informe Addvalora ha sido rechazado por numerosas audiencias provinciales (a título de ejemplo sentencia A.P. Asturias, Sección 1ª, sentencia de 13 de diciembre de 2020- Roj:SAP O 4781/2020 ECLI:ES:APO:2020:4781 )

El informe pericial no convenció a la juzgadora de instancia, conclusión que es compartida por esta Sala. A nuestro juicio, pese a que utiliza formalmente uno de los métodos incluidos en la Guía Práctica, no logra conformar una hipótesis razonable técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, tal y como exige la STS del cártel del azúcar, compartiendo en este particular las conclusiones del informe aportado con el escrito de contestación de COMPASS LEXECOM que apunta a una aplicación irregular del método de comparación diacrónica recogido en el apartado 38 de la Guía Práctica elaborada por la Comisión y a la utilización de datos de dudosa calidad lo que afecta a la fiabilidad del resultado.

Dado que la parte actora se conformó con la sentencia de instancia no es necesario que profundicemos en la valoración crítica que la sentencia hace de este informe pericial.

Lo que la parte apelante reprocha a la sentencia es que descartado el informe pericial hubiese procedido a la estimación judicial del daño, en vez de desestimar la demanda por falta de prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, tal y como ordena el artículo 217 de la LEC.

Ya hemos indicado en párrafos precedentes que sí es posible acudir a la valoración judicial del daño.

La parte actora ha cumplido con el deber que le impone el artículo 217 de la LEC, con la aportación del informe pericial Addvalora, sin que el rechazo por parte del órgano judicial de su modelo de cuantificación del daño conlleve necesariamente la desestimación de la demanda.

Como ya se indicó al responder a las críticas que el recurso hacía a la utilización de la doctrina ex re ipsa, consta acreditado el daño y el nexo causal y aunque la parte actora no haya logrado probar el importe del perjuicio, resulta legítimo, ante la enorme dificultad probatoria que presentan infracciones como las aquí examinadas, que el juzgador acuda al método de estimación judicial del daño.

El informe de la parte demandada de Compass Lexecon no ofrece un criterio alternativo de valoración, dirigiendo especialmente su esfuerzo argumentativo a desvirtuar las conclusiones del informe pericial aportado por la parte actora. Las conclusiones de los peritos en orden a la ausencia de daño, no pueden ser asumidas por esta Sala al basarse en el argumento, reiteradamente invocado por las empresas fabricantes sancionadas por la Comisión, de que la fijación de precios finales es inmune a la variación de los precios brutos y a la concertación sobre su fijación, negando la existencia de nexo causal entre la conducta cartelizada y el precio final de los camiones. Si hemos admitido, en párrafos precedentes de esta resolución, que el incremento del precio bruto incide en el precio neto al concesionario y en el precio neto que abona el cliente final, no podemos aceptar las conclusiones de un informe que parte de la premisa de que la fijación de los precios brutos no afecta a los precios netos y que la conducta sancionada por la Comisión es inocua para el adquirente final.

Como ya indicábamos en la sentencia de 30 de diciembre de 2021 el 'informe obvia que los propios estudios de la Comisión estima que en el 93% de los casos de cartelización se producen efectos de diversa índole. En contra de lo que recoge el dictamen, aunque no exista una repercusión automática entre el precio bruto y el precio neto de adquisición, nos parece claro que el incremento del primero ha de repercutir en el segundo, por lo que no podemos asumir que el precio final pagado hubiera sido el mismo en caso de no haber existido el cártel.'

Sexto.-En nuestra sentencia de 21 de julio de 2021, decíamos 'Sobre la base del material probatorio obrante en autos, con todas las dificultades que el supuesto plantea, esta Sala ha decidido estimar el perjuicio en el porcentaje del 5%, teniendo en cuenta la cautela que impone la aplicación de la doctrina ex re ipsa que no permite equiparar los supuestos en que se ha cumplido con la efectiva carga de la prueba a aquellos otros en que la parte, pese a haberlo intentado, no lo ha conseguido, por error en el método, en el objeto, o en la identificación de los elementos que le hubieran permitido expresar unas condiciones válidas. Y tomando en consideración además que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Y para ello tomó en consideración para fijar la conclusión expresada en la sentencia los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación y la prueba practicada en el proceso y, en particular:

'a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos;

b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica);

c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el párrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión;

d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la dificultad probatoria (tanto en lo que concierne a la información disponible como a la elección y desarrollo de un método adecuado de cuantificación) y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que niega cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado, o la eventual incidencia de la crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio período de cartelización'.

Aplicando el citado porcentaje y partiendo de que el precio del vehículo sin IVA fue de 94.000 euros, la indemnización que la demandada ha de satisfacer a los actores es de 4.700 euros.

Tal cantidad devenga los intereses legales desde la adquisición de los vehículos, tal y como recoge la sentencia de instancia y en contra de lo que solicita la demandada. Ello conforme a lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.902 del código civil, habiendo declarado la jurisprudencia que en los supuestos de responsabilidad extracontractual por daños la plena reparación del perjudicado exige que el interés deba de ser computado desde el momento de la producción del daño, en el caso que nos ocupa, el de compra del vehículo. En tal sentido se expresan las sentencias de la Audiencia provincial de Pontevedra de 31 de mayo de 2.021 y 29 de junio de 2.020. A

La propia Guía práctica sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE, elaborada por la Comisión, de 10 de junio de 2013, destaca que el Tribunal de Justicia ha resaltado que la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción.

Séptimo.Finalmente coincidimos con la juzgadora de instancia en el rechazo de la excepción de repercusión del sobreprecio por las demandantes aguas abajo. EL informe de Compass Lexecom nada aclara ya que parte de la premisa de inexistencia de daño alguno. Se limita a teorizar sobre la posibilidad de la repercusión de un eventual sobreprecio aguas abajo, tanto durante la utilización de los camiones a través del precio de los portes, como en una eventual reventa de los camiones, pero no se ofrece dato alguno que permita concluir en qué medida el coste de los portes incorporaba el eventual sobreprecio abonado a consecuencia de la conducta cartelizada ni en qué medida se repercutiría el sobrecoste en una eventual venta de los camiones en el mercado de segunda mano, lo que impide acoger tal excepción.

Octavo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC no se efectúa imposición de las costas devengadas por el recurso, al estimarse en parte el mismo.

Se acuerda restituir a TRATON SE el depósito constituido para recurrir.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso interpuesto por el Procurador Don Antonio Álvarez Blanco, contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ourense en autos de juicio ordinario de defensa competencia 249.1.4 núm. 621/2018 - rollo de Sala 31/2021 y, en consecuencia, se revoca la resolución recurrida en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 4.700 euros más los intereses legales desde la fecha de adquisición del vehículo.

Nose efectúa imposición de las costas del recurso.

Se decreta la devolución a TRATON SE del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.