Sentencia Civil Nº 200, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 51 de 25 de Mayo de 2000

Fundamentos

FERROL, N° 4 -

Rollo: JUICIO VERBAL 51/2000

FECHA DE REPARTO: 19-1-00

SENTENCIA

Nº 200

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FNDEZ-MONTELLS FERNÁNDEZ.

CARMEN NUÑEZ FIAÑO

En A CORUÑA, a veinticinco de Mayo de dos mil,

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de JUICIO VERBAL CIVIL N° 44/99, sustannciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N°4 DE FERROL, y que ante la Audiencia Provincial pendían grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON ALFONSO RAFAEL; habiendo designado a efectos de notificaciones al Procurador Sr. Guimaraens y de otra como DEMANDADO Y APELANTE DOÑA CONCEPCION, habiendo designado a efectos de notificaciones al Procurador Sr. Tovar Espada, DEMANDADOS Y APELADOS DON ISIDRO Y DOÑA MARIA DE LOS ÁNGELES, ésta última allanada y el demandado declarado  en situación procesal de rebeldía DOÑA CARMEN; versando los autos sobre SERVIDUMBRE TEMPORAL DE PASO Y DESAGÜE DE EDIFICIOS.

ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 4 DE FERROL, con fecha 23-9-99. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: FALLO: Que estimo parcialmente la demanda formulada por DON ALFONSO RAFAEL, que comparece en su propio nombre y representación y con la dirección del Letrado Sr. MARTINEZ GARCIA, contra DOÑA CARMEN, DOÑA CONCEPCION, y DON ISIDRO, que comparecen en su propio nombre  y representación y con la dirección del letrado Sr. MORRONDO LAGE y contra DOÑA MARIA DE LOS ANGELES, allanada a la demanda, y en su virtud debo

a)    condenar a los codemandados a que consientan el paso y ocupación provisional de la finca colindante con la del actor, por el tiempo imprescindible para el saneamiento del muro litigioso debiendo el demandante abonar  la indemnización correspondiente al perjuicio que irrogue a los demandados, cuya concreta determinación quedará para ejecución de sentencia.

b)    absolver a los demandados del resto de pretensiones del actor, y asimismo,

c)    declarar que cada parte deberá abonar las  costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere, con excepción de DOÑA MARIA DE LOS ANGELES, que queda exenta dei pago de costas.

      SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE DON ALFONSO RAFAEL y DEMANDADA DOÑA CONCEPCION, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.

      TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO.- El artículo 569 del CC. con cuya base se acciona ha dado lugar, a varias posiciones doctrinales con respecto a su naturaleza jurídica, discutiéndose si nos encontramos ante una verdadera servidumbre o ante una limitación legal del dominio. En efecto, hay autores que califican al derecho concedido por tal precepto como servidumbre de andamiaje, otros  como "servidumbre temporal y parcial" o "servidumbre transitoria de paso" pero también se la ha considerado como una limitación legal  del dominio de los predios por razones de interés privado y buena vecindad, criterio este último seguido por las sentencias del Tribunal Supremo de 29-3-1977 y 3-4-1984. Presupuesto necesario del ejercicio de 1ª acción es que la ocupación del predio sirviente fuere "indispensable"  para  construir o reparar algún edificio, o ejecutar alguna obra, término éste ultimo de la dicción legal que ha de predicarse no de la obra en sí., sino del paso o de la ocupación como resulta de la proposición fáctica del art. 569 antes invocado, de manera que podrá ser exigido para la realización de obras de mejora o de nueva "construcción, lo que el invocado precepto prohibe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen  ocupaciones caprichosas o más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción, en este sentido las sentencias de esta misma sección de la Audiencia Provincial, de 23 de abril y 22 de julio de 1997.

      En el caso presente, tan fundamental requisito, efectivamente, concurre, dado que, de la prueba pericial practicada, quedó debidamente demostrada la necesidad de ocupación temporal de la finca de los demandados para que el actor pueda ejecutar las obras pretendidas en el inmueble de su titularidad, según resulta del dictamen del arquitecto técnico Sr. García de los Reyes de Pazos que expresa que para impermeabilizar la pared de litis "es imprescindible pasar y ocupar temporalmente la finca de la demandada".

      SEGUNDO: Contra la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Ferrol, que estima parcialmente las acciones deducidas, se alzan ambas partes litigantes, por una parte la demandada, la cual, más que cuestionar la procedencia de la servidumbre temporal de andamiaje, impugna la referida resolución en dos extremos, cuales son los relativos al tiempo de ocupación que sostiene no se señala, y la no determinación del montante indemnizatorio derivado de la referida ocupación temporal; motivos de apelación que no son  susceptibles de ser acogidos.

TERCERO: En efecto, en relación con la primera de las causas de apelación, ya en la sentencia del Juzgado se indica que tal ocupación lo será "por el tiempo imprescindible para el saneamiento del muro litigioso", por consiguiente no se está constituyendo una servidumbre de paso permanente por la finca de los colindantes, sino meramente temporal, y además limitada al tiempo preciso para la ejecución de las obras indicadas, sin que, en este momento, proceda determinar en un concreto número de días el tiempo de ocupación, habida cuenta de que puede surgir dilaciones temporales justificadas imprevisibles, sin perjuicio de que si la misma se prolongase indebidamente, a título orientativo se estableció una duración mínima de dos días pueda efectuarse la oportuna denuncia en ejecución de sentencia a los efectos de evitar los correspondientes abusos en la ejecución que no hay porque presumir se vayan a producir.

      CUARTO: Tampoco merece correr mejor suerte el otro de los motivos, con cuya base se insta la revocación de la sentencia impugnada, por no fijarse una cantidad concreta en concepto de perjuicios, toda vez que el pago de la indemnización no constituye un presupuesto de la ocupación o el paso, dado que éste únicamente es determinable cuando, tras finalizar la ejecución de la misma, cuya duración e incidencias en este trance se desconocen, se pueda establecer el perjuicio real causado del que nacerá, en su caso, el derecho subjetivo de la recurrente a su percepción como señala, al respecto, nuestra mejor doctrina el pago de la indemnización no es presupuesto de la ocupación o el paso, habida cuenta que el perjuicio causado únicamente cabe determinarlo cuando, tras ejecutarse la obra, el paso deja de ser indispensable, cumpliendo interín el actor con el ofrecimiento de abonar la indemnización correspondiente.

      QUINTO: En la segunda de las acciones ejercitadas en el escrito promotor de esta litis se pretende obtener un pronunciamiento condenatorio de los demandados, consistente en "continuar la canalización de las aguas pluviales recogidas en su tejado por su pared hasta el suelo y dirigiéndolas hacia un lugar en que no causen perjuicio a la propiedad del actor". En definitiva, se acciona con base en el art. 586 del Código Civil que expresamente señala que: "El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo vecino. Aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo". Precepto que establece una restricción de la propiedad por razones de buena vecindad, que se configura como una limitación dominical de la esfera dispositiva de los titulares de los fondos con respecto a los predios contiguos, en cuanto al agua de las lluvias que procedan de los tejados o cubiertas de los edificios. La sentencia de esta Audiencia Provincial de A Coruña, de 16 de enero de 1998, indicaba, al respecto, que "en rigor más que una servidumbre, lo que constituye es una limitación normal del derecho de propiedad de carácter recíproco". El indicado precepto de Código Civil establece pues dos tipos de obligaciones legales:

a) construir los tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre suelo propio o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo vecino, y b) aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al  predio contiguo". No imparta, a los efectos resolutorios del debate, la situación de los fondos, y que uno de ellos se encuentre en un, plano más elevado que el otro dado que por tal circunstancia fáctica, el inferior no está obligado a recibir las aguas que procedan del otro predio colindante, situado en plano superior, pues no nos encontramos ante un caso de servidumbre natural de aguas del art. 552 del Código Civil, que no tiene nada que ver con la recogida de las aguas pluviales procedentes de La acción del hombre en los tejados de los edificios por el mismo construidos, habida cuenta que es presupuesto -para el juego normativo del invocado art. 552  dicho texto legal que las aguas desciendan "naturalmente y sin obra del hombre", que, con evidencia, no es el caso que nos ocupa. Es, por el contrario, ese segundo inciso o disposición normativa del art. 586 del Código Civil con cuya base se acciona en la presente litis, y el que conduce a la estimación de la demanda.

SEXTO: En efecto, en el informe pericial, acompañado del correspondiente croquis, consta como "la vivienda de los hermanos Ca.  dispone de una canalización en el tejado, pero no de bajante de modo que el agua que cae sobre el tejado discurre libremente por el mismo y cae en el terreno a lo largo de todo el tejado y debido, a la orografía del terreno en el que está la vivienda tiende a formar humedades del muro, al hacer este de peto de contención de la escorrentía natural del terreno...", es decir que se está reconociendo expresamente la ausencia de canalización de la aguas desde el tejado al suelo, o lo que es lo mismo la inexistencia de una bajante en el tejado que recoja las aguas pluviales y las conduzca al suelo de la finca de los demandados, así como de canalizaciones por éste. No podemos compartir el argumento del perito en el sentido de que es indiferente que tales canalizaciones efectivamente existan o no, ya que las humedades igualmente se generarían; pues es obvio que no da igual sufrir las que, en el peor de los casos, pudieran producirse por capilaridad, con las derivadas de la incidencia directa de las aguas sobre el muro, siendo igualmente muy difícil pensar que no existan medios técnicos o posibilidades constructivas para impedir tales efectos que la ley expresamente obliga evitar a los demandados a tenor del art. 586 del Código Civil; por otro lado en cualquiera de los casos, los efectos se minimizarían, por lo que el recurso debe ser estimado en este segundo pedimento de la demanda.

      SÉPTIMO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dª Concepción conlleva la condena en costas de dicha recurrente, por aplicación del art 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin hacer especial pronunciamiento con respecto al articulado por el. Actor Don Alfonso, al ser el mismo estimado en la alzada, lo que motiva la imposición de las costas de primera instancia a los demandados, excepto la demandada allanada Ángeles (art. 523 de la referida Ley Procesal Civil).

F A L L A M O S

      Con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Alfonso Rafael, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Ferrol, y en su lugar dictamos otra en virtud de la cual debemos condenar y condenamos a los demandados Dª Carmen, Dª Concepción, Don Isidro y Dª María de los Ángeles a continuar la canalización de las aguas pluviales recogidas en su tejado por su pared hasta el suelo y dirigiéndolas hacia un lugar en que no causen perjuicio a la propiedad del actor, ratificando la resolución recurrida en cuanto a su otro pronunciamiento relativo a la servidumbre temporal de paso, con preceptiva condena a la parte demandada de las costas procesales de primera instancia, ron excepción de las correspondientes a la demandada allanada Ángeles, todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las devengadas en la alzada.

      Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª. Concepción, con imposición a está última de las costas procesales de la alzada relativas a dicho recurso.

      Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

      Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.