Sentencia Civil Nº 200, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 62 de 16 de Mayo de 2001

Fundamentos

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00200/2001

Rollo: 184/00

Proc civil: 62/00

Tipo de asunto: SEPARACIÓN

Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTR. N° 2 DE CANGAS

 LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA  compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados: DON JAIME CARRERA IBARZABAL, DON LUCIANO VARELA CASTRO y DON JULIO CESAR PICATOSTE a BOBILLO, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N° 200

En PONTEVEDRA, a dieciseis de Mayo de dos mil uno.

 En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 62/00, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instr n° 2 de Cangas, y promovido entre las partes, de una como apelante-demandado, don JO........, representado en esta instancia por el procurador de los Tribunales Sr. Sanjuán Fernández, bajo la dirección del letrado Sr. Villar González en el acto de la vista, y de la otra como apelado-demandante, doña PA.............., a quien representa el procurador Sra. Giménez Campos y dirige el letrado Sr. García Padín, y el MINISTERIO FISCAL, en juicio de Separación.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- En los Autos a que este rollo se refiere en fecha uno de septiembre de dos mil, el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Cangas, dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

 "Estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña Araceli Barrientos, en nombre y representación de Dña Pa........., contra D. Jo......... debo declarar y declaro la separación del matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes:

 - La guarda y custodia de la hija menor Sa.......... se atribuya a su madre, siendo la patria potestad compartida. El padre podrá comunicarse con su hija y visitarla los fines de semana alternos desde las 10.00 h del Sábado hasta las 21.00 h. del Domingo, y la mitad de las vacaciones del verano, semana santa y Navidad, correspondiendo elegir el periodo concreto a la madre los años pares y al padre los impares. El padre habrá de recoger a la menor en el domicilio materno y reintegrarla al mismo.

 - En concepto de alimentos ha de satisfacer D. Jo.............. a su hija la cantidad de 30.000 Ptas mensuales,  cantidad que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corrientes que designe Dña Pa........., y que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo. - El uso y disfrute de la vivienda familiar y de su mobiliario yl enseres se atribuye a Dña Pa............. - Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial. - No se hace expresa imposición de costas."

 Y, contra dicha sentencia, por don JO............. se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, previo emplazamiento a las partes, y como éstas se personaron ante ella en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquéllas para instrucción, por término de diez días a cada una, y una vez que evacuaron dicho trámite, se pasaron por igual término y la misma finalidad al Magistrado Ponente, y seguidamente, se señaló día para la vista del recurso, que tuvo lugar el nueve de los corrientes, con asistencia de los letrados de las partes.

 SEGUNDO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

 Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO.- Solicita, en primer término, el recurrente la declaración de nulidad de actuaciones. Debe recordarse al efecto que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, en torno a los actos de comunicación, la que destaca "la importancia en todos los órdenes jurisdiccionales de la efectividad de los actos de comunicación procesal, y, en particular, del primero de ellos, a través del cual el órgano judicial pone en conocimiento de las partes la propia existencia del proceso, por la trascendencia que estos actos tienen para garantizar el principio de contradicción o audiencia bilateral de las partes, que forma parte del contenido del derecho reconocido en el art. 24.1 CE a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión. Ello impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de dichos actos para asegurar, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la ocasión de defenderse y ello convierte, lógicamente, el emplazamiento, citación o notificación personal en el medio normal de comunicación (SSTC 242/1991, 275/1993, 108/1995 y 148/1995, entre otras). En este  mismo sentido, nuestra doctrina ha sido particularmente estricta con la forma de emplazamiento edictal dado el evidente riesgo de ineficacia causante de indefensión, sin que, no obstante, hayamos llegado por ello a negar validez constitucional en todo caso a esta forma de emplazamiento, aunque, eso sí, sometiéndola a una serie de condiciones rigurosas. De esta manera, en el orden procesal civil, hemos subrayado el carácter estrictamente subsidiario que debe asumir el emplazamiento por edictos previsto en el art. 269 LECiv. En primer lugar, sólo cabe acudir a él en los supuestos que expresamente contempla el citado precepto, esto es, "cuando no conste el domicilio de la persona que deba ser notificada o por haber mudado de habitación se ignore su paradero», haciéndose constar así por diligencia. Y, en segundo lugar, el emplazamiento edictal requiere, por su cualidad de último medio de comunicación, no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades que aseguren en mayor grado la recepción por el destinatario de la correspondiente notificación, así como la constancia formal de haberse intentado su práctica, sino también que el acuerdo o resolución judicial de considerar que la parte se halla en paradero ignorado se funde en criterios de razonabilidad que lleven a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de emplazamiento (SSTC 233/1988, 174/1990, 242/1991 y 324/1994, entre otras). Ahora bien, como siempre que se trata de enjuiciar la existencia de una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE, no basta, y así lo hemos declarado repetidamente (por todas, STC 105/1995, con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, en este caso, por vía de hipótesis de las que rigen el emplazamiento edictal de los demandados en el proceso civil, interpretadas en los términos que se acaban de señalar, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar, la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (SSTC 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/1995, entre otras). Pero, además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado (por todas sentencia de 22 de abril de 1997.

 SEGUNDO.- Pues bien, en el presente caso, ya en el escrito de demanda, que se presenta ante el órgano jurisdiccional, el día 3 de marzo de 2000, se hacía constar que el demandado se "halla e paradero desconocido", ignorando la demandante su residencia actual, por lo que interesaba que el emplazamiento se verificara por edictos, medio de comunicación, al que finalmente se acudió, al devenir sin éxito, la diligencia judicial de oficiar a la Policía Local de Moaña (diligencia irregular, desde luego, en el ámbito jurisdiccional de que se trata), para que realizare gestiones de averiguación de domicilio. Ocurre, sin embargo, que tal y como ha puesto de manifiesto la actividad probatoria desarrollada en este grado jurisdiccional, la demandante era perfectamente conocedora de que el demandado (su esposo) había tenido su domicilio en el lugar de Picoes, feligresía de Gandra, municipio de Valença de Minho (Portugal), siendo así que, como demuestra el poder notarial, tal sigue siendo el lugar de residencia, de suerte que si la esposa demandante hubiera hecho referencia a tal domicilio, bien en la propia demanda, bien al ser requerida inmediatamente después de presentada ésta, evidentemente se hubiera podido llevar a cabo el emplazamiento personal del demandado, evitando así su posterior declaración de rebeldía. Con ello, habiendo omitido la parte actora aquella información de que disponía, vino a producirse, por vía de hipótesis, una transgresión de las normas procesales que rigen el emplazamiento por edictos, en la medida en que no se agotaron ni se adoptaron de manera razonable las cautelas necesarias para asegurar la finalidad de conocimiento de las resoluciones y demás actuaciones judiciales. Y tal vulneración normativa produjo a su vez, una evidente y real situación de indefensión, en la medida en que impidió al demandado personarse en el procedimiento y contestara la demanda, imponiendo las excepciones y demás medios de defensa que tuviere por conveniente. En tal tesitura y de conformidad con lo prevenido en los arts. 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es procedente acoger la pretensión de nulidad deducida.

 TERCERO.- En atención al fundamento que sirve de sustento a la declaración de nulidad yen observancia de lo prevenido en el art. 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 es procedente no hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales de la alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª. Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de D. Jo............., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas de Morrazo, declaramos la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas, al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, debiendo procederse al emplazamiento personal del demandado en la forma prevista en la Ley. No se hace especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

 Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.