Sentencia Civil Nº 2002/2005, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2260/2004 de 12 de Enero de 2005

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20012

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.05.2-96/000857

R.apelación L2 2260/04

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Donostia)

Autos de J.menor cuantía 78/96

Recurrente: Alberto y Gloria

Procurador/a: JOSE EUGENIO AREITIO ZATARAIN y JOSE EUGENIO AREITIO ZATARAIN

Abogado/a: JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA y JOSE MANUEL TAMARGO GARCIA

Recurrido: DIRECCION000 DE SAN

SEBASTIAN

Procurador/a: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a: VICTORINO ROMAN PEREZ BARRIUSO

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos/as. Sres/as.

D/ña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/ña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/ña. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

En DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, a doce de enero de dos mil cinco.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio de Menor Cuantía nº 78/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia-San Sebastián, seguido a instancia de D. Alberto y Dª. Gloria (demandados - apelantes), representados por el Procurador Sr. Areitio y defendidos por el Letrado D. José Manuel Tamargo García, contra DIRECCION000 DE SAN SEBASTIAN (demandante-apelada), representada por el Procurador Sr. Mendavia y defendido por el Letrado D. Victorino Pérez Barriuso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 16 de enero de 2004.

Antecedentes

PRIMERO.- El 16 de enero de 2004 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando en su integridad la demanda reconvencional ejercida en este pleito debo absolver y absuelvo a la demandada reconvencional de la demanda formulada con imposición de las costas del pleito a la actora reconvencional".

Habiéndose dictado auto de aclaración de la misma el 10 de junio de 2004 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "DECIDO: Acceder a lo solicitado, dejar sin efecto el anterior auto de aclaración y a su vez aclarar la Sentencia en el único sentido de donde pone "Sin embargo procede rechazar las excepciones porque tienen por un lado la excepción de falta de legitimación, tiene carácter ad causam que no ad processum porque no afecta..."

Debe decir "Sin embargo, procede rechazar las excepciones porque tienen, por un lado, la excepción de falta de legitimación que es de carácter ad causam que no ad processum" (continuando igual el resto de la resolución)".

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 2 de noviembre de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpuso por la representación procesal de Alberto y Gloria contra la sentencia de instancia que desestimó la reconvención que formuló contra la DIRECCION000 de esta ciudad.

Mediante dicho recurso pretende la revocación de la referida sentencia y el dictado de otra que:

1.- Declare nula de pleno derecho la sentencia dictada, mandando retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en el que fue dictada, a fin de que se dicte nueva sentencia congruente y debidamente motivada y

2.- Subsidiariamente, que se dicte otra sentencia por la que se estime íntegramente la demanda reconvencional planteada; es decir:

1.- Declare que el espacio existente en la planta bajo cubierta del edificio compuesto por los DIRECCION000 de esta ciudad es un elemento común de la finca y como tal debe ser disfrutado por la totalidad de los integrantes de la comunidad, sin exclusión o limitación alguna.

2.- Se condene a la Comunidad de propietarios de dicha finca a estar y pasar por la anterior declaración y, en su consecuencia, a demoler y retirar, a su costa, cuantas obras de cierre, puertas, tabiques y obstáculos en general, puedan impedir el libre aprovechamiento comunitario de tal espacio; o subsidiariamente, para el supuesto de que no estuviera facultada directamente la comunidad para efectuar parte o la totalidad de las obras de demolición precisas, se le condene a ejercitar cuantas acciones de todo tipo sean necesarias a fin de lograr la retirada definitiva de cuantas obras y obstáculos existan, a fin de que el espacio bajo cubierta quede libre y expedito, vacío de objetos y enseres.

3.- Se declare que los cierres de los balcones existentes en las fachadas del edificio constituyen una alteración de su configuración, que por afectar a un elemento común requiere del régimen de unanimidad.

4.- Se condene a la Comunidad de Propietarios de dicha finca a estar y pasar por la anterior declaración, y en su consecuencia a demoler y retirar, a su costa, cuantas obras de cierre han sido realizadas en los balcones a fin de dejar los mismos en el mismo estado que estaban al concluir la construcción del edificio, o subsidiariamente, para el supuesto de que no estuviera facultada directamente la comunidad para ejecutar parte o la totalidad de las obras de demolición precisas, se le condene a ejercitar cuantas acciones de todo tipo sean necesarias a fin de lograr la retirada definitiva de dichos cieres y

5.- Se condene a la demandante-reconvenida al pago de las costas causadas por esta demanda reconvencional.

Basó dichas peticiones, en síntesis, en sus alegaciones de que:

- la sentencia apelada es ininteligible y falta de motivación, no es clara, precisa, ni congruente y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente,

- dicha sentencia es contradictoria en su argumentación y no es posible discernir si la desestimación de la reconvención responde a la apreciación de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, o se basa en motivos de fondo, puesto que primero dice que desestima las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, para posteriormente decir que estima ésta, aunque no lo recoge en el Fallo,

- ello ha de acarrear la nulidad de la sentencia, pues priva a la recurrente de conocer su verdadero alcance, sin que quepa subsanar sus defectos por el Tribunal de apelación,

- subsidiariamente, no existe prueba en autos de la afirmación que realiza la sentencia apelada, consistente en que el proyecto de construcción del edificio ya contemplaba la construcción de trasteros en el espacio bajo cubierta, no siendo de recibo la testifical del Sr. Jesús Manuel , que integró la cooperativa promotora de la construcción y es propietario de vivienda, directamente interesado en defender el uso privativo que tales propietarios realizan del espacio común bajo cubierta,

- que los cooperativistas pagaran por la obra realizada, en nada les legitima para disfrutar privativamente del espacio común,

- no obra en autos libro de actas de la cooperativa y no es cierta la afirmación que recoge la sentencia apelada de que los aquí recurrentes no hayan negado la existencia en el mismo de un acta en la que se plasmara el acuerdo de los copropietarios de que el espacio bajo cubierta se desafectara como elemento común y se privatizara, correspondiendo cada trastero allí construido al respectivo propietario de la vivienda a quien se atribuyó y no impugnó dicho acuerdo, porque nunca existió,

- en relación a dicho libro de actas, afirmó ya en su escrito de conclusiones que correspondía a la cooperativa promotora, que es una entidad distinta de la comunidad de propietarios, perteneciendo los recurrentes a ésta y no a aquélla, es de dudosa fiabilidad, puesto que presnta folios en blanco y se ha arrancado alguno, el Sr. Alberto no recuerda haber puesto la firma que aparece bajo la leyenda propietario del local nº. 8 B, esto es, el adquirido por los recurrentes, ni reconoce la misma, pero no asistió a una reunión en la que se tratara lo que en tales actas se refleja y en ninguna reunión de la junta de copropietarios se ratificó posteriormente la unanimidad precisa para la desafección,

- en cuanto al cierre de los balcones, la Comunidad de Propietarios está legitimada pasivamente en base a lo dispuesto en el art. 14 de la LPH y, caso de que no estuviera facultada para realizar las obras de demolición precisas, ya solicitaba que se le condenara a ejercitar las acciones pertinentes en defensa de los elementos comunes, para lo que también se encuentra legitimada.

Dado traslado del recurso a la parte reconvenida-apelada, se opuso al recurso e interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Previamente a entrar a resolver sobre el recurso de apelación que nos ocupa y, tanto con la finalidad de delimitar adecuadamente su objeto, como de poner de manifiesto las circunstancias que concurren en el proceso, de las que no podemos prescindir a la hora de su resolución, en especial para no causar más dilaciones que las que ya ha sufrido este proceso, debemos constatar que:

- la demanda que lo inició se presentó el día 26-1-1996 por la Comunidad de Propietarios del edificio que ya hemos referido, contra los copropietarios de la misma Alberto y Gloria y fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de los de esta ciudad,

- tras darse traslado a dichos demandados de la demanda formulada en su contra, la contestaron y, al mismo tiempo, formularon reconvención contra la Comunidad actora, a la que se dio el pertinente trámite,

- el día 30-7-1996 se dictó sentencia por el Juzgado, cuyo Fallo estimaba la demanda presentada, pero no se pronunciaba sobre la reconvención,

- apelada dicha sentencia, el día 22-10-1998 se dictó sentencia por esta Sección de la Audiencia, que declaró la nulidad de la dictada por el Juzgado, por no haber resuelto dicha reconvención,

- devueltos los autos al Juzgado, el día 23-9-1999 se dictó nueva sentencia por la entonces titular del mismo,

- apelada también esta sentencia, el día 10-5-2001 esta Sección de la Audiencia dictó sentencia desestimando el recurso de apelación,

- por auto de 5-3-2002 declaramos la nulidad de esta última sentencia, por falta de motivación,

- el día 21-3-2003 dictamos nueva sentencia de apelación, en la que declaramos la nulidad parcial de la sentencia de instancia de 23-9-1999, nulidad que se extendía en cuanto se refiere a la reconvención formulada y resolvimos el fondo del asunto en referencia a la demanda formulada,

- devueltos los autos al Juzgado, para que se pronunciara motivadamente sobre la reconvención, se dictó sentencia el día 16-1-2004, que fue aclarada por auto de 26-2-2004 y por auto de 10-6-2004, sentencia contra la que se interpuso el recurso de apelación que ahora nos ocupa.

TERCERO.- Expuestos dichos antecedentes, entraremos a examinar el primero de los motivos de la impugnación, mediante el que se interesa que declararemos la nulidad de la sentencia aquí apelada.

Es cierto que en dicha sentencia apreciamos una aparente contradicción, que no ha sido debidamente aclarada en los autos pretendidamente aclaratorios dictados por el Juzgado. En la misma se dice primero que se desestiman las excepciones planteadas por la parte reconvenida de falta de legitimación pasiva y de falta de litisconsorcio pasivo necesario y, posteriormente se dice que se estima esta última excepción.

Pero una lectura detallada de la sentencia permite apreciar, que lo que la misma viene a decir, aunque con deficiente redacción, es que las referidas excepciones no son unas excepciones meramente procesales, o dilatorias, que debieran examinarse previamente a entrar a conocer del fondo del asunto y cuya estimación impediría entrar a conocer del mismo, por lo que no fueron resueltas en el acto de la comparecencia del juicio de menor cuantía que se siguió, sino que son unas excepciones o defensas, ligadas íntimamente con el fondo del asunto, del que no cabe prescindir a la hora de resolverlas. En este sentido, expone también que la excepción de falta de legitimación pasiva no lo es "ad procesum", sino "ad causam". Por eso en un primer momento no puede acoger tales excepciones sin entrar a examinar el fondo del asunto y, una vez examinado éste, en relación a la cuestión del espacio bajo cubierta, es cuando procede entrar a resolverlas, momento en el que decide estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Por eso hemos dicho que es una contradicción meramente aparente, puesto que de una lectura sistemática de la sentencia, es la única interpretación coherente que cabe hacer de la misma.

CUARTO.- La sentencia apelada debió también haber sido más clara y haber abordado en diferentes Fundamentos de Derecho las distintas cuestiones planteadas en la reconvención, para no dar lugar a error: por un lado la referente al espacio bajo cubierta y, por otro, la referente a los balcones o terrazas. La lectura del escrito de contestación a la reconvención muestra que tampoco es absolutamente claro y que también adolece de claridad al respecto. En el mismo se plantea la excepción de falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios en relación a la cuestión de las terrazas o balcones y la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario parece plantearse tanto en relación a la cuestión del espacio bajo cubierta, como respecto a la de las terrazas o balcones.

En cualquier caso, la sentencia apelada expone, por un lado que, en realidad, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario afecta solamente a las obras de cerramiento de terrazas o balcones, porque las realizaron los copropietarios individualizados sin consentimiento de la comunidad y los reconvinientes no los identifican ni los traen al pleito. Por otro lado, cuando analiza el fondo del asunto, lo hace, exclusivamene en cuanto a la cuestión referente al espacio bajo cubierta y, tras hacerlo y basarse en varias de las pruebas practicadas en el pleito, que menciona, desestima la demanda en lo referente a la misma, por apreciar falta de acción en la reconviniente, y no falta de legitimación activa. Tras ello, pasa a analizar las obras realizadas -se entiende que en los balcones o terrazas-, vuelve a repetir que cada propietario hizo las suyas de modo independiente y reitera que los reconvinientes no demandaron a cada uno de tales propietarios, ni los identificaron, por lo que entiende que falta el litisconsorcio pasivo necesario. La única conclusión lógica que cabe realizar, por tanto, es que la sentencia apelada acoge la referida excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario sólo en relación a la cuestión de los balcones o terrazas, puesto que en cuanto a la del espacio bajo cubierta, entra a analizar el fondo del asunto, y lo resuelve, sin afirmar que los copropietarios debieran haber sido también llamados al pleito.

Por tanto, tampoco apreciamos que la sentencia de instancia presente una relevante falta de claridad que impida conocer adecuadamente el sentido y las razones de su Fallo. El recurso de apelación que nos ocupa menciona también como causa para acordar la nulidad que interesa que la sentencia apelada carece de motivación, aunque apenas motiva dicha alegación, sino que se centra más en las ya analizadas contradicción y falta de claridad. Tampoco podemos apreciar dicha falta de motivación. En cuanto a la cuestión referente al espacio bajo cubierta, la sentencia apelada realiza diversas alegaciones y menciona diversas pruebas en las que basa la desestimación de las pretensiones referentes al mismo: que desde el inicio de la construcción se realizó de manera que en el espacio bajo cubierta existiera no una superficie sin construir, sino dividido en 32 huecos, cada uno de los cuales se atribuía fácticamente a cada una de las 32 viviendas que se construían, tal como dice consta en el proyecto de edificación y lo manifestó el testigo Don. Jesús Manuel a las preguntas que señala. Apoya dicha conclusión también en que el pago que realizó cada copropietario incluía también el pago de la superficie de dicho trastero ubicado bajo cubierta, como dice que manifestó también dicho testigo. Aduce también que los reconvinientes no han acreditado que participaran en gasto alguno bajo cubierta y que, pese a no encontrarse en autos el libro de actas aportado por la Comunidad reconvenida, en el que constaría un acuerdo de desafección de dicho espacio bajo cubierta, la parte reconviniente no niega su existencia, por lo que razona que viene a la reconvención viene a suponer una encubierta acción de un acuerdo comunitario que no impugnó en su día.

En resumen, la motivación que recoge la sentencia de instancia da suficiente respuesta a las cuestiones suscitadas en la reconvención y resulta también suficiente para conocer las razones por las que la desestima, incurre en una contradicción meramente aparente, sin trascendencia real y es también suficientemente clara en cuanto a su pronunciamiento, por lo que debemos desestimar la solicitud que se efectúa en el recurso de apelación que nos ocupa, de que declaremos la nulidad de dicha resolución.

QUINTO.- Entrando a analizar los motivos del recurso referentes al espacio bajo cubierta, espacio al que se refieren las dos primeras solicitudes del suplico de la reconvención, partiremos de que, como expone tanto la sentencia apelada, como la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, no obra en la actualidad en autos el Libro de actas de la Comunidad de Propietarios reconvenida-apelada aportado por ésta con su escrito de contestación a la reconvención, ni otra documentación aportada con dicho escrito y con la demanda. No se nos solicita por ninguna de las partes que procedamos a la reconstrucción de los autos, ni vamos a acordarlo de oficio, habida cuenta, tanto de las dilaciones que ya ha sufrido este procedimiento, como porque consideramos, a la vista de las alegaciones formuladas por las partes, que contamos con suficiente material probatorio en autos para resolver sobre las cuestiones sobre las que versa el recurso que nos ocupa, como asimismo, porque la parte a quien perjudicaría el extravío de dicho material probatorio es a la que lo aportó: la aquí apelada, cuya pretensión en el recurso vamos a acoger, por lo que ninguna indefensión ni gravamen le causamos con esta sentencia.

No nos basaremos, por tanto, en el pretendido libro de actas, ni en el pretendido acuerdo de la Junta de propietarios de la Comunidad, de 10-2-1985, que recogería el acuerdo de dicha Junta en el que se desafectaría dicho espacio bajo cubierta y se le otorgaría carácter privativo, correspondiendo cada uno de los 32 trasteros construidos en el mismo, respectivamente, a cada una de las 32 viviendas también construidas en el edificio. Pero sí nos basaremos en que otras pruebas obrantes en autos. Así:

- la declaración testifical de Ángel , que declaró ser el arquitecto redactor del proyecto de edificación del edificio, en el que diseñó ya la realización de 32 trasteros bajo cubierta, para uso y vinculación a cada una de las 32 viviendas, así como el director de su ejecución, tal como se proyectó. Ninguna tacha de parcialidad se ha realizado contra dicho testigo por parte alguna, ni se aprecia motivo alguno para dudar de su imparcialidad,

- la declaración testifical de Jesús Manuel , que declaró ser miembro de la Junta Rectora de la Cooperativa promotora del edificio, que ratificó que en el proyecto de edificación se contemplaron tales 32 trasteros, y que así fue ejecutado, manifestó que desde su construcción tienen la instalación eléctrica vinculada a la vivienda a la que están asignados, que en el precio de adquisición que cada copropietario de vivienda abonó se estableció, incluyendo la superficie de la vivienda y la del trastero bajo cubierta. La parte apelante alega que este testigo no es imparcial, por ser copropietario, pero no existe prueba alguna de que lo sea y el domicilio del mismo que dio la parte aquí apelada en su escrito de proposición de prueba, y donde fue citado para efectuar su declaración, no está ubicado en el edificio litigioso,

- la parte aquí apelante no proporciona el más mínimo dato de cuándo se pudo haber realizado la distribución interna del espacio bajo cubierta en los trasteros existentes en la actualidad, por lo que, en base a ello y a las referidas declaraciones testificales, consideraremos probado que se realizó desde la construcción original del edificio, de manera que ya entonces se distribuyó en 32 trasteros, que han tenido uso privativo respectivamente por cada uno de los propietarios de las 32 viviendas construidas,

- la parte aquí apelante no niega las afirmaciones que se efectuaron por la parte reconvenida en primera instancia, y que también consideraremos probadas, de que:

. los adquirentes de dichas viviendas abonaron por las mismas un precio calculado en función de la superficie de las mismas y del trastero bajo cubierta que, desde un principio, se le había adjudicado como anexo, lo cual indica que el precio correspondiente a tales trasteros se repercutió exclusivamente sobre el precio de las viviendas, y no sobre el de los locales,

. ni los aquí recurrentes, ni el resto de propietarios de los bajos, han tenido acceso nunca a dicho espacio bajo cubierta, sino que cada propietario de las viviendas tiene acceso al trastero respectivamente adjudicado a su vivienda,

. ni los aquí recurrentes, ni el resto de propietarios de los bajos, han contribuido nunca a los gastos de consumos o mantenimiento de los trasteros construidos en el espacio bajo cubierta, que son asumidos, respectivamente, por los propietarios de la vivienda a la que se atribuyeron.

Los apelantes otorgaron las escrituras públicas de compraventa de los dos locales hoy de su propiedad en el edificio litigioso en los años 1.983 y 1.987. Por tanto, al menos desde 1.983 conocieron, o pudieron conocer perfectamente, la situación de hecho ya entonces existente que afectaba al espacio bajo cubierta, al que no se le daba un uso común, sino privativo, como hemos expuesto. Y nada hicieron desde dicha fecha, ni alegan siquiera haberlo hecho, sino que es a raíz de recibir en 1.996 la demanda formulada contra los mismos por la Comunidad de Propietarios, cuando formulan reconvención contra la misma solicitando que se declare que el espacio bajo cubierta es elemento común de la finca que debe ser disfrutado por la totalidad de los integrantes de la comunidad. Parece que la reconvención responde más a un ejercicio de venganza jurídica contra la Comunidad, por la demanda que ésta ha interpuesto en su contra, que a una real voluntad de utilizar el espacio bajo cubierta, al que no había hecho referencia alguna durante nada menos que 13 años, en los que, de hecho, había consentido tácitamente, con su inactividad al respecto, con que se le diera un uso privativo por los propietarios de las viviendas. Firmara o no el supuesto acuerdo por el que la Junta de propietarios de 10-2-1985 acordó la desafección del espacio bajo cubierta como elemento común, la existencia reconocida por el recurrente de dicho acuerdo en el libro de actas aportado en su día a autos, así como de una posterior Junta que, según afirma, hace referencia a la anterior y a la necesidad de recoger todas las firmas de los copropietarios, indica que es un tema que se suscitó en tales fechas entre los copropietarios, por lo que los aquí apelantes tuvieron que tener conocimiento de la cuestión, sin que aleguen siquiera que se opusieron entonces a dar su consentimiento para plasmar jurídicamente el cambio de naturaleza del espacio bajo cubierta, que ya se había producido, de hecho.

Así, su actuación en el proceso en relación a esta cuestión aparece como cercana al abuso de derecho y como contraria a la buena fe y debe aplicarse a la misma la doctrina, que se encuentra sólidamente consolidada en la doctrina jurisprudencial, en cuanto que el consentimiento tácito se entiende existente por el silencio cuando la parte que adopta tal conducta pasiva debe manifestar su voluntad contraria y no lo hace. Así, el que puede y debe hablar y no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe (Así SsTS de 24-11-1943, 24-1-1957, 14-6-1963, 30-12-1993, etc.).

Por consiguiente, debemos desestimar las pretensiones del recurso referentes al espacio bajo cubierta y ratificar el pronunciamiento desestimatorio de las solicitudes referentes al mismo que se efectúan en la sentencia apelada.

SEXTO.- En cuanto a las obras de cerramiento realizadas en algunos balcones o terrazas del edificio litigioso, la parte apelante no impugna el hecho que la sentencia de instancia tiene por probado -y que resulta ajustado a la lógica y a la experiencia- de que tales obras fueron realizadas por los propietarios de la vivienda a la que correspondía tal balcón y no por la Comunidad, por lo que debemos partir de dicho hecho probado.

La consecuencia necesaria del mismo es que son, por tanto, los referidos propietarios, que no se identifican siquiera en la reconvención, quienes resultan legitimados pasivamente tanto en relación a la acción meramente declarativa que se ejercita al respecto en dicha reconvención, como en cuanto a la acción de condena que le sigue, pues tales copropietarios, y no otros, resultarían afectados en sus derechos privativos por la resolución que pudiera dictarse. No se impugna acuerdo alguno de la Comunidad de Propietarios en relación a tales obras en los balcones, ni las ha realizado la Comunidad, por lo que lo que cabría discutir es si más que la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que ha sido admitida por la sentencia apelada, la excepción que debería acogerse sería la de falta de legitimación pasiva de la Comunidad demandada, pero lo que queda fuera de toda duda es la necesidad de demandar a cada uno de los propietarios que hubieran realizado las referidas obras, para la válida constitución de la relación procesal, por ser tales copropietarios los únicos responsables de la realización de tales obras y los únicos que han de asumir las consecuencias de su realización.

Debemos, por tanto, desestimar los motivos del recurso referentes a los balcones o terrazas y, con ello, todo el recurso en su integridad.

SEPTIMO.- En aplicación de la regla general establecida en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, la desestimación íntegra del recurso de apelación debe llevar consigo la imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alberto y Gloria contra la sentencia dictada el día 16 de enero de 2004, aclarada por auto de 10 de junio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de esta ciudad en el Juicio de Menor Cuantía nº. 78/96, confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y condenamos a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentenc ia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.