Sentencia CIVIL Nº 2006/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 380/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/023987

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0023987

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 380/2019 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 5001504/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO

Recurrido/a / Errekurritua: Camila, Isidoro y ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV-

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE IGNACIO VELASCO DOMINGUEZ

S E N T E N C I A N.º 2006/2019

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001504/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo ) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A., parte apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS y defendida por el letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, contra Dª. Camila - D. Isidoro (SOCIOS) y ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS VASCA EKA-ACUV-, parte apelada - demandante, que se oponen al recurso, representada por la procuradora D.ª PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y defendida por el letrado D. JOSÉ IGNACIO VELASCO DOMÍNGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15.11.2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 15 de noviembre de 2018 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:1º.ESTIMO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Paula Basterreche Arcocha y de 'Asociacion de Consumidores y Usuarios Vasca EKA/ACUV', actuando en nombre y representación de sus socios Camila y Isidoro, frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecholos apartados a, b y c de la cláusula Quinta de gastos recogida en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de julio de 2003 suscrita por las partes.

3º CONDENOa la demandada a eliminarla, manteniendo en lo restante la vigencia del contrato.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 380/19 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

1.-La Asociación de Consumidores y Usuarios Vasca EKA/ACUV, en nombre y representación de sus socios Dña. Camila y D. Isidoro, presenta demanda instando la nulidad de la cláusula Quinta 'Gastos a cargo de la partes prestataria' contenida en el préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa, hoy Kutxabank, S.A., el 24 de julio de 2003, con expresa reserva de acciones para reclamar contra la entidad demandada en un procedimiento posterior las cantidades abonadas por gastos, una vez que haya sido declarada la nulidad de la cláusula.

2.-Kutxabank se allana a la petición de nulidad de la cláusula de atribución de gastos al prestatario, pero se opone a la petición de reintegro de las cantidades pagadas por el demandante en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría y por el impuesto de actos jurídicos documentados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

3.-La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta, declarando la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de los apartados a, b, c de la Cláusula Quinta de 'Gastos a cargo de la parte prestataria' inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 24 de julio de 2003, las cual habrá de eliminarse, y con expresa imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

4.-La entidad bancaria demandada Kutxabank se alza contra la sentencia dictada en la primera instancia, alegando como concretos motivos de apelación:

a).- La existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Defiende, a pesar de la nulidad de la cláusula de gastos por ser su redacción genérica y omnicomprensiva, según la STS de 23 de diciembre de 2015, que el expreso acuerdo alcanzado entre la entidad prestamista y el prestatario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, atendiendo a los arts. 1.255 y demás concordantes del Código Civil, eludiendo la aplicación de los arts. 85 a 91 de la LGDCU y en especial del art. 89.3, porque defiende que ninguna norma del ordenamiento jurídico español impone al prestamista el pago de los gastos de tasación del inmueble, los de gestoría y de los aranceles notariales y registrales.

b).- La normativa fiscal y la sustantiva establece que el prestatario es el obligado al pago de los gastos del otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario, destacando el especial interés de los prestatarios en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria.

c).- El Derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

d).- Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en materia de intereses legales.

e).- Impugnación de la imposición de las costas procesales de la primera instancia, atendiendo a las dudas de derecho que cabe plantearse.

SEGUNDO.- Del allanamiento a la nulidad de la cláusula de gastos:

1.-Comenzamos por apuntar la posición contradictoria que pretende la apelante Kutxabank que se ha allanado a la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, por su abusividad, y, sin embargo, en esta alzada defiende su validez por pacto expreso de pago de gastos al prestatario contenido el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

2.-A este respecto reproducimos lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2017:

'14.- Debe precisarse, por lo especial de la controversia, que el actor solicitó en la demanda la nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, apoyándose en la jurisprudencia que crea la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que cita profusamente, y la condena en costas. Kutxabank se allana a la nulidad, y mantiene que se opone a ' reintegro a los demandantes de las cantidades que pagaron en concepto de gastos notariales y registrales, y por el Impuestos de Actos Jurídicos Documentados, por el otorgamiento de la precitada escritura notarial y por su inscripción en el registro de la propiedad ', razón por la que en la segunda parte de la solicitud de su demanda suplica que se la tenga ' por opuesta a la petición referida al reintegro de las cantidades pagadas por los actores en concepto de gastos e impuestos por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario '.

15.- La cuestión tiene relevancia porque la sentencia recurrida, atendiendo al principio de congruencia a que le obliga el art. 218.1 LEC , reproduce en su fallo los términos de la solicitud de la demanda. Concede lo que pide el actor, y lo hace porque se pide la nulidad, a la que se allana Kutxabank S.A-.

16.- El allanamiento supone que la abusividad de la cláusula es admitida. La STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que se cita para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, hizo tal declaración que acarrea su nulidad conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). No puede prosperar, por tanto, el primer motivo del recurso de apelación de Kutxabank'.

3.-Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de 14 de marzo de 2018:

'15.- Desde la SAP Bizkaia 17 noviembre 2017, rec. 541/2017 , venimos manteniendo que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 (citada para justificar el allanamiento frente a la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria), hizo declaración de que la cláusula de gastos que atribuye todos al consumidor es nula conforme al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).

16.- Kutxabank admite la abusividad, que comporta nulidad, aunque discuta los efectos que comporta. En éste y otros aspectos de la escritura que contiene las cláusulas declaradas abusivas, entiende la entidad bancaria que le amparan los arts. 1255 , 1261 y 1091 del Código Civil (CCv), por regir el principio 'pacta sunt servanda'. No obstante, tratándose de consumidores, opera la tutela de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, normas que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

17.- Para resolver se partirá de que la cláusula es nula por abusiva, como ha reconocido Kutxabank al allanarse, y que por ello no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y el art. 83 TRLGDCU, que dice se tendrán por no puestas. Se hará efectivo, por tanto, la exigencia de no vinculación que deriva del mencionado precepto de la Directiva.'

TERCERO.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos por abusividad:

1.-Aplicando tal jurisprudencia o acudiendo al principio de no vinculación del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o al art. 83 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), la cláusula debe tenerse por no puesta y no producir efecto alguno.

2.-Sin embargo, en la sentencia recurrida no se efectúa pronunciamiento alguno sobre quién debe hacerse cargo de los distintos gastos e impuestos derivados del otorgamiento e inscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario, toda vez que la demandante Asociación de Consumidores y Usuarios EKA/ACUV no ha ejercitado ninguna pretensión sobre la restitución de las cantidades que se abonaron por su socio en aplicación de dicha cláusula.

CUARTO.- Vulneración delDerechoComunitarioque prevé la asunción de losgastospor el prestatario:

1.-La recurrente Kutxabank cita la directiva 17/2014,considerando50º que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos losgastosque este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista. Debe, por tanto, incluir los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costas de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otrogasto, exceptuando los notariales, que sea necesario para obtener el crédito, por ejemplo, el seguro de vida, o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, por ejemplo, el seguro de incendios-'.

2.-Este motivo de impugnación no prospera, porque estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobregastosincluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor losgastosderivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna.

La Directiva citada (17/2014) habla de losgastosque se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismoconsiderandoindica 'Las disposiciones de la presente Directiva relativas a productos y servicios accesorios (por ejemplo, las relativas a los costes de apertura y gestión de una cuenta bancaria) se entienden sin perjuicio de la Directiva 2005/29/CE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores'.

En este mismo sentido se han pronunciado lasSentencias de 12y14 de marzo de 2018 de la Audiencia Provincial de Álava.

QUINTO.- De los intereses legales:

1.-La recurrente Kutxabank cuestiona la decisión de la instancia de disponer la condena al pago de intereses legales desde que se pagaron cada uno de los gastos, solicitando lo sean desde la interposición de la demanda, siendo inaplicable el art. 1.303 del Código Civil porque nada recibió la entidad bancaria y sí los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil.

2.-Sin embargo, en la sentencia recurrida no se efectúa pronunciamiento alguno sobre abono de intereses legales, puesto que ninguna condena de reintegro de gastos derivados del otorgamiento e inscripción de la escritura pública de préstamo hipotecario se ha realizado, toda vez que la demandante Asociación de Consumidores y Usuarios EKA/ACUV no ha ejercitado ninguna pretensión sobre la restitución de las cantidades que se abonaron por su socio en aplicación de dicha cláusula.

SEXTO.- De las costas procesales de la primera instancia:

1.-Rechazamos el último motivo de apelación vertido por Kutxabank, en tanto que la estimación de la demanda ha sido total, en virtud del allanamiento vertido por la parte demandada a la única pretensión ejercitada de nulidad de la cláusula de gastos por abusividad, operando un previo requerimiento de 15 de marzo de 2017, que no fue atendido con la demandada ( ' no procede, a entender de esta parte, la aceptación de la reclamación presentada por no concurrir los requisitos necesarios, ni resultar en modo alguno de aplicación la jurisprudencia alegada al caso analizado'), siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 395.1.2 de la LEC:

2.-A mayor abundamiento, como hemos dicho en la reciente Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2018:

'48.- Hay que admitir, en primer lugar, que la demanda se basa en la decisión adoptada por la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , que declara nula por abusiva la cláusula que, como la de autos, desplaza todos los gastos de formalización e inscripción del préstamo con garantía hipotecaria al consumidor que lo toma. Se trata de una sentencia que dicta el pleno, y que por tanto, constituye jurisprudencia. No hay, al respecto, duda jurídica ni controversia. Una reclamación extrajudicial debiera haber bastado para resolver el problema, sin obligar a los prestatarios a presentar la demanda ante los tribunales.

49.- Es cierto, como se opone al contestar al recurso, que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula.

Pero también lo es que se reconoció por Kutxabank que las dos cláusulas eran abusivas, y sin embargo, nada se admitió respecto a la reclamación dineraria, ni siquiera en parte.

50.- Las diferencias interpretativas de los tribunales, en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la cláusula, no han sido cuestionadas por Kutxabank, que se aquieta a la nulidad de ambas cláusulas y a la condena parcial al pago de importes derivados de su aplicación, puesto que no recurre la decisión. La entidad ha obligado a continuar el juicio, pues discutía que fuera procedente la reclamación de cantidad, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

51.- Por otro lado la cuestión esencial del litigio es la nulidad de las dos cláusulas que se han reconocido abusivas, y declarado como tales. Discutida una cuestión jurídica, como señalaba la actora en el fundamento jurídica 6ª de la demanda atendiendo la exigencia del art. 253.1 de la Ley 1/2000 , de 7 de julio, de Enjuiciamiento Civil (LEC), el importe de las consecuencias de esa declaración es irrelevante, pues tan estimatoria sería la demanda si las hubiera como si fuera simplemente declarativa. Por ello sostenía con razón la ahora recurrente y antes demandante, aplicando el art. 253.3 LEC (al ser inaplicables las reglas de los arts. 251 y 252), que la cuantía del procedimiento es indeterminada, ya que la condena dineraria es la consecuencia de nulidad, sea toda, mucha, poca o ninguna. La cuantía del procedimiento es indeterminada conforme al citado art. 253.3 LEC , puesto que no se reclama cantidad, sino la nulidad de dos cláusulas, es decir, una cuestión jurídica que no puede cuantificarse conforme a las reglas del art. 251 LEC .

52.- Por todo ello debe concluirse, siguiendo la jurisprudencia que contienen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, que 'la equiparación de la estimación sustancial a la total', lo que supone que si se acogen esencialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC , ya que pese al allanamiento hubo un requerimiento previo que no justificó que se retiraran las cláusulas ni que se abonara alguna cantidad, por lo que conforme al art. 395.1 LEC se aprecia mala fe.'

3.-Además la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 considera como criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado.

SÉPTIMO.- De las costas procesales de esta alzada:

De conformidad con el art. 398.1 LEC, al haber sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por Kutxabank, S.A., las costas procesales causadas en esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante.

OCTAVO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por KUTXABANK SA, representada por la Procuradora Dña. Stella Viejo Casans, contra la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 5001504/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma,con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0380 19 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 29 de noviembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.