Sentencia Civil Nº 201/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 156/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras.

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Doña María Ángeles Villegas García.

Rollo de Apelación nº 156/08.

Procedimiento Civil Ordinario 386/07, del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Algeciras, anteriormente Juzgado Mixto

Número Cuatro.

S E N T E N C I A Nº 201/08

En la ciudad de Algeciras, a diez de noviembre de dos mil ocho.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación interpuesto por la entidad HOLDING INMOBILIARIO ALGECIREÑO S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Doña Ana María García Hormigo, asistida del Letrado Sr. Martos Rodríguez, contra la Sentencia de fecha 26 de febrero de 2008, del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Algeciras, anteriormente Juzgado Mixto Número Cuatro, siendo parte recurrida Don Paulino y Doña Victoria , representados ambos por la Procuradora Doña María Oliva Gómez Camacho, asistidos del Letrado Sr. Gálvez Guerrero, y habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado, en el procedimiento igualmente citado, dictó, el día 26 de febrero de 2008 , Sentencia, cuyo Fallo decía lo siguiente:

"DISPONGO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D.º OLIVA GÓMEZ en nombre y representación de D.º Paulino Y Victoria , declarando rescindido el contrato de fecha de siete de octubre de dos mil cuatro, celebrado entre las partes del presente procedimiento y CONDENAR a HOLDING INMOBILIARIO ALGECIREÑO al pago de la cantidad de 26.665,09 euros más los intereses legales, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad demandada en la litis, Holding Inmobiliario Algecireño, admitido a trámite el cual, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo, designarse Ponente, y rechazarse la prueba que había sido propuesta por esta alzada por ambas partes, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente, Holding Inmobiliario Algecireño S.L., se refiere, como primer motivo de su recurso, al contrato en su día firmado entre las partes y su irrelevancia a la hora de aplicar el artículo 1.184 del Código Civil .

Y lo cierto es que compartiendo esta Sala el argumento de que, efectivamente, resulta irrelevante el concluir si el documento suscrito entre las partes el 7 de octubre de 2004 -folios 26 y siguientes- era un auténtico contrato de compraventa, tal y como se afirmaba por los actores, Don Paulino y Doña Victoria , o una simple promesa de venta -que es lo que sostiene la recurrente-, entendemos no cabe incidir más en ello y entrar a determinar lo que realmente interesa, esto es, si quedó o no liberada de las obligaciones que en virtud de tal contrato o precontrato asumió la recurrente por el hecho de que finalmente no resultara posible la adjudicación de la vivienda a que se refería dicho documento a los actores, por resultar preciso, conforme a la normativa administrativa aplicable, al tratarse de Viviendas de Protección Oficial, un sorteo entre los solicitantes que manifestaran su intención de adquirir las viviendas a que se refería la promoción.

SEGUNDO.- Ahora bien, previamente a entrar en tal cuestión central hemos de hacer algún comentario en relación a lo recogido en la Alegación Segunda del recurso que nos ocupa, en la que se afirma por la promotora apelante que "Los apelados desde un primer momento eran conocedores que se trataba de una Promoción de Viviendas Protegidas y como tal conocedores de las obligaciones y existencia de una legislación especial".

En relación a ello estimamos oportuno indicar que, desde luego, no cabe sostener que los actores, ahora apelados, no supieran que estaban adquiriendo una Vivienda de Protección Oficial, dado que tal hecho se menciona en el antes mencionado contrato, al que incluso se adjunta -folios 23 vuelto y 24- un extracto de una serie de Cláusulas que, precisamente, por ello, debían de respetarse.

Sin embargo una cosa es que conocieran tal circunstancia, e incluso las consecuencias que de la misma se derivarían, conforme a la información obrante en los folios antes dichos -que se refieren esencialmente a lo que, por otra parte, es un hecho notorio, como que una vivienda de tal tipo no puede venderse en un número determinado de años-, y otra bien distinta es sostener que también sabían los demandantes que la vivienda no la podían comprar directamente, porque debía de celebrarse un sorteo previo.

Y no podemos concluir en este caso que los compradores o eventuales adquirientes, cuya condición de consumidores es a estos efectos claro, sabían de tal circunstancia, sobre todo porque se afirma por la recurrente, la cual, por su condición de promotora, debía de estar, desde luego, mucho más informada de estas cuestiones, que tampoco ella misma sabía que cuando se firmó el contrato ya mencionado no era posible la venta directa, porque regía ya el sistema de sorteo, como forma obligada de elegir a los adquirentes de Viviendas de Protección Oficial, conforme a lo dispuesto en las normas que acertadamente se citan por la Juez a quo, esto es, el artículo 31 del Decreto 149/2003 de 10 de junio, la Orden de 8 de agosto de 2003 , así como también el Decreto 436/2004, de 27 de julio , al que se alude en la Resolución del Expediente Sancionador que fue incoado a la apelante - folios 157 y siguientes-, precisamente por haber venido recibiendo cantidades a cuenta en una promoción de Viviendas de Protección Oficial sin haber hecho sorteo alguno para determinar quiénes habían de ser los adquirentes de tales viviendas.

TERCERO.- No compartimos, pues, la afirmación que se hace por la entidad Holding Inmobiliario Algecireño S.L., de que en el momento de la suscripción del tan citado contrato o precontrato, que es, evidentemente, al momento en que hemos de estar, no fuera obligado proceder al sorteo, afirmación ésta que, en cualquier caso, entraría en franca contradicción con lo señalado en la antes mencionada Resolución, según la cual "se puede considerar desde entonces -es decir, desde que entró en vigor el ya mencionado Decreto 463/2004 - la obligatoriedad del sorteo"- lo que inexorablemente conduce a determinar que no es de aplicación el artículo 1.184 del Código Civil , que se refiere a imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones como consecuencias de hechos posteriores a su nacimiento, ni tampoco, por análogo motivo, el artículo 1.105 del Código Civil .

Para llegar a dicha conclusión resulta fundamental el artículo 25, apartado e), de la Orden de 8 de agosto de 2003 , según el cual "En el supuesto de que la promoción se destine a la venta -habrá de aportarse-, comunicación del procedimiento o la metodología prevista para el sorteo de selección de adquirentes, donde se expliquen los criterios objetivos básicos de publicidad, forma de selección previa, si la hubiera, y plazo previsto para la celebración del mismo", que debe ser completado con el artículo 2 del Decreto 463/2004 , en cuyo artículo 2 se concreta el ámbito de la normativa.

Lo que sucedió, por tanto, a nuestro juicio, es que la recurrente, en su cualidad de Promotora, suscribió un negocio jurídico por el que, en definitiva, se obligaba a transmitir una determinada vivienda, aún no construida, a unas personas concretas, cuando sabía, o, al menos, debía de conocer, dado que se trata de una empresa que habitualmente se dedicaba a la construcción, que no era posible ni en ese momento vender directamente ni tampoco en el futuro transmitir la propiedad a quienes aparecían como compradores o futuros adquirentes, al ser preceptiva la obligación de celebrar un sorteo para determinar quiénes habían de ostentar tal condición, lo que indudablemente supone un actuar cuanto menos culposo, en el ámbito contractual, que es sancionable por la vía del artículo 1.100 y siguientes del Código Civil .

Es, pues, cierta la afirmación que se hace por la recurrente de que el cumplimiento del contrato o precontrato en sus propios términos es imposible jurídicamente hablando, porque la persona que pueda adquirir en el futuro la vivienda a que el mismo se refería debía de ser elegida en sorteo, pero no podemos compartir la afirmación que se hace en el recurso de que estemos ante una imposibilidad sobrevenida, sino que ésta era originaria, y, además, entendemos, tal y como ha quedado dicho, que al suscribir el documento en cuestión y -más grave aún-, venir percibiendo sumas de dinero de los hoy recurridos desde la firma del documento -7 de octubre de 2004- hasta septiembre de 2006 la demandada incurrió en una conducta negligente, dentro del ámbito contractual, por la que debe de responder.

Pero es que cabría incluso añadir que si acogiéramos la tesis de la apelante, de que la obligación de realizar sorteo deriva ex novo de la Orden de 10 de marzo de 2006 -lo que no nos parece correcto- tampoco podríamos afirmar que la conducta de Holding Inmobiliario Algecireño S.L. no haya tenido incidencia alguna en el resultado final, ya que no se explica el motivo por el que, habiéndose suscrito el documento ya tan aludido en fecha de 7 de octubre de 2004 no se pidió, sin embargo, la apelante la calificación de la vivienda hasta el 12 de abril de 2006 -según consta al folio 69-, si bien en tal supuesto sí que podría defenderse la tesis de que la apelante no tenía motivos para suponer que debía de "darse prisa" en pedir tal calificación, por si cambiaba la normativa aplicable.

CUARTO.- Expuesto ello y entrando a determinar la indemnización que como consecuencia de tal hecho debe de abonar la recurrente a los apelados, se divide ésta en tres partidas: sumas entregadas, con sus correspondientes intereses -partida ésta en la que, independientemente de que la cuantificación de los intereses se deba de hacer en el periodo de ejecución de sentencia, existe acuerdo entre las partes-, diferencia de valor de la vivienda entre el momento en que se suscribió el contrato y el actual, y daños morales.

Comenzando con la segunda de dichas partidas estima esta Sala que, partiendo de que la imposibilidad, jurídica, de cumplimiento, era originaria, no procede indemnizar por esa diferencia de valor, precisamente porque el que no se haya llegado a adquirir en definitiva la vivienda por los actores efectivamente no es culpa de la recurrente, cuya responsabilidad se debe de recordar estribaría en haber firmado el contrato sabiendo que no lo podía cumplir y haber estado percibiendo unas determinadas sumas de dinero de los demandantes pese a conocer -o, al menos, dentro de la diligencia que le es exigible, como buen comerciante, deber de saber- que no era posible formalizar escritura de compraventa con los demandantes, al resultar obligatorio elegir a los adquirentes de las viviendas mediante sorteo.

De hecho, si entendemos, tal y como se hace en el escrito de oposición al recurso que tal suma "no es otra cosa que el lucro cesante derivado de la privación a los compradores de la viviendo objeto del contrato", es patente que ello no debe ser indemnizado por la recurrida, porque no es atribuible a ésta el que los apelados no pudieran llegar a ser propietarios de la vivienda, tal y como ha quedado dicho y se desprende incluso de las propias alegaciones de los actores, que vienen sosteniendo, precisamente, que cuando se firmó el contrato ya era imposible hacerlo, por ser preciso el sorteo.

Sin embargo, en relación a los daños morales, se debe de partir de indicar lo siguiente: 1º) Hemos dicho ya, repetidamente, que la recurrente sabía o debía de saber cuando se suscribió el contrato que cumplir el mismo no era posible; 2º) La entidad Holding Inmobiliario Algecireño S.L., pese a ello recibió periódicamente cantidades de los apelados, hasta el mes de septiembre de 2006, poco antes de remitir Burofax dando por resuelto el contrato -folio 34-; 3º) Parece indudable que los datos anteriores, de haber suscrito un documento -con independencia, insistimos, de la calificación correcta que demos a éste-, y de venir abonando, quizás con no nada desdeñable esfuerzo, los pagos pactados en el mismo, hizo nacer en los apelados la expectativa cierta, -aunque errónea-, de que iban o poder ocupar un determinado inmueble, cuyas características conocían bien, para iniciar una vida en común, junto al hijo que esperaban.

QUINTO.- Y la frustración de dicha expectativa, que en realidad nunca debió haber nacido, porque la apelante tenía que haber advertido a los pretendidos compradores de que para poder comprar las viviendas que estaba promoviendo era preciso resultar afortunado en un sorteo, es lo que debe ser indemnizable, en cuanto que debió de causar ello en Don Paulino y Doña Victoria un evidente desasosiego, preocupación, etc., por más que, ciertamente, no contemos con datos científicos que nos permitan calibrar con precisión matemática la entidad de ese daño psicológico o moral infringido.

Pues bien, sentadas dichas premisas y reconocida la dificultad de cuantificar ese "sufrimiento moral" -dificultad de cuantificar que no cabe equiparar a falta total de prueba de que se causara- consideramos que la indemnización solicitada por los demandantes y concedida por la Juez a quo parece razonable, por lo que debe de ser mantenida, en la convicción de que estar esperando y abonando pagos parciales por una vivienda, durante dos años, para que después la Promotora diga a quienes lo hicieron que no se la puede vender porque es preciso un sorteo, que ya era obligatorio cuando se suscribió el oportuno contrato debe de valer, al menos, 6.000 Euros, precisamente como medio de compensar justamente el daño moral que para unos jóvenes supone el quedarse sin la casa que habían elegido, para fundar su hogar, a la vez que como forma de penalizar tan irresponsables conductas de quienes deben de conducirse en el tráfico jurídico con la diligencia de un buen comerciante.

SEXTO.- Es por todo ello que procede estimar parcialmente el presente recurso, en el sentido de excluir la indemnización reclamada por la diferencia de valor del inmueble, sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes, conforme a los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , pronunciamiento éste que asimismo hemos de hacer extensivo a las de la primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por HOLDING INMOBILIARIO ALGECIREÑO S.L., contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos modificar y modificamos la misma, en el único particular de reducir la suma que habrá de abonar dicha recurrente a Don Paulino y Doña Victoria , a la de veintidós mil ochocientos treinta y cuatro euros con setenta y cuatro céntimos (22.834,74 Euros), más los correspondientes intereses legales, sin imponer las costas, ni de la presente ni de la primera instancia, a ninguna de las partes.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, el Ilmo. Sr. Juan Carlos Hernández Oliveros, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.