Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 158/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00201/2010

SENTENCIA Nº 201/10

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000158 /2010

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintiocho de mayo de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 165/2009, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N.3 de LANGREO, Rollo 158/2010, entre partes, como Apelante INGEOSOLUM S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. JESUS VAZQUEZ TELENTI, y bajo la dirección letrada de D. Federico , y como Apelado PROMINOR 2003 S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR, y bajo la dirección letrada de D. FERNANDO ARANCON ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 11 de diciembre de 2.009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales d. César Meana Alonso, en nombre y representación de Ingeosolum S.L., contra Prominor 2003 S.L.; y en consecuencia absuelvo a ésta última de los pedientos formulados en la demanda contra ella.- Se condena en costas a la parte actora Ingeosolum S.L.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 26 de mayo de 2.010, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que desestima en su integridad la demanda de la mercantil INGEOSOLUM SL contra la también mercantil PROMINOR 2003 SL es impugnada por la actora con apoyo en el error en la aplicación de la excepción de contrato incumplido por no haber alcanzado las condiciones de aptitud e idoneidad exigibles ("exceptio non adimpleti contractus"), como consecuencia de lo que, en su caso, pudo existir incumplimiento no esencial; y, en segundo término, error en la valoración de la prueba al no tener en cuenta más que uno solo de los dos informes periciales que obran en el procedimiento.

SEGUNDO.- La reclamación de un total de 83.240Ž99 € que dirige la actora a la demandada se apoya en el impago de una parte sustancial del precio en un contrato de arrendamiento de obra suscrito por los litigantes y que consistía en la realización de un proyecto geotécnico y estructural para ventilación del acceso del AVE a Lérida.

La parte demandada distingue dentro de la obra en cuestión el proyecto geotécnico y la ejecución material de las perforaciones del túnel del AVE a Lérida: el primero fue correctamente realizado y por ello debidamente pagado por la demandada en fecha 3 de noviembre de 2008; las perforaciones sin embargo en la segunda parte de la obra de estricta ejecución, añade, fueron deficientemente realizadas: obedecía esta segunda parte a una oferta realizada en Madrid el 28 de julio de 2008 para la "ejecución de paraguas de micropilotes para la galería de ventilación del acceso del AVE a Lérida, Avenida Doce de Septiembre, Lérida". Esta obra consistía en la realización de perforaciones con diamante (49 micropilotes), con un presupuesto de 65.646Ž42 €.

El primer motivo del recurso se asienta en que al oponer la demandada la excepción de contrato incumplido, el hecho de no haber formulado la correspondiente demanda reconvencional impide su estimación. Cita en apoyo de esta tesis diversas resoluciones y en particular la de la Sala Primera del TS de 20-12-2006, citada por la de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 17-2-2009 .

Ahora bien, cuando el recurso señala que lo opuesto por la entidad demandada fue la excepción de incumplimiento contractual (la "non adimpleti contractus") no tiene en cuenta que en aquel escrito se opone, si bien con una dimensión que se pretende idéntica, tanto ésta como la de incumplimiento parcial determinante en cualquier caso de la facultad del otro contratante de no realizar la prestación que le corresponde dada la inefectividad de lo realizado. En este sentido, debe tenerse en cuenta el contenido y las resoluciones citadas en la contestación de PROMINOR 2003 SL. Cierto es que en el fundamento de derecho segundo se menciona el art. 1124 del Código Civil (CC ), y expresamente se recoge la excepción "no adimpleti contractus"; sin embargo entre las resoluciones que se reseñan se encuentra la de la Audiencia Provincial de Asturias, de 14-10-2005 refiriéndose la concreta cita que recoge "la exceptio non rite adimpleti contractus", y las que a continuación aparecen mencionadas, tanto del TS como de la AP de Jaén se refieren también a esta segunda excepción, que hace innecesaria demanda reconvencional para su oposición. Debe señalarse al tiempo que en ningún momento se maneja la resolución del contrato con apoyo en el art. 1124 del Código Civil, sino que lo pretendido es que con el abono de aquellos 20.000 € la obra realmente recibida está suficientemente pagada dada la magnitud de los defectos que la misma presentó.

TERCERO.- El segundo motivo parte de la base que expone el recurso en su segundo apartado con estas palabras: "el supuesto incumplimiento por mi representado, de existir, no fue sustancial y tan solo facultaría a minorar el importe del precio pactado, el coste de las reparaciones" (folio 351 de los autos). Y lo relaciona, como no puede ser de otro modo, con la valoración de la prueba al comparar los dos informes periciales que figuran, cada uno de ellos aportados por una de las partes.

La obra en cuestión es examinada por ambos informes periciales con unas conclusiones diametralmente opuestas. La contestación fue acompañada con el firmado por el Ingeniero de Minas D. Urbano (folios 155 a 191); la parte actora presentó el del también Ingeniero de Minas, D. Armando (folios 214 a 260).

En las conclusiones del primero se señala que el encargo se refería a la "ejecución de una pantalla de 49 micropilotes de 15 m. de longitud, separados 300 mm. entre centros de taladros, con diámetro de perforación de 200 mm., tubería de acero especial de 139 mm y 9 mm de espesor e inyección de lechada de cemento hasta rellenar el hueco existente entre el tubo de acero y las paredes del taladro"; sin embargo, dice que "en la realidad Ingeosolum ejecuta 39 micropilotes de 16 m de longitud, con diámetro de perforación de 160 mm y tubería y lechada de cemento de acuerdo con los parámetros del encargo; de estos 39 micropilotes, cuatro de ellos fueron ejecutados como suplemento por un defecto en la longitud de varios de ellos, debido a un error de Ingeosolum"; y, lo que parece ser más grave "una gran parte de estos micropilotes fueron ejecutados con un defecto en la inclinación de los mismos, que hizo que invadieran el hueco del túnel a construir; esto provocó que posteriormente Prominor, durante la construcción del túnel tuviera graves inconvenientes y retenciones de los trabajos, debido a tener que ir cortando sistemáticamente cada metro o cada medio metro todos los micropilotes que habían invadido el hueco de trabajo"; por fin, en cuanto a coste de dichas reparaciones los evalúa en más de 52.030 €.

En el de D. Armando se concluye que se han ejecutado un total de 49 micropilotes de 17 m; el número de taladros con corona de diamante, previos a la realización de los micropilotes asciende a 30 unidades; la ejecución de los micropilotes es conforme a norma española UNE-14199:2006 - "Ejecución de Trabajos Especiales: Micropilotes".

Partiendo de la base de que ambos informes tienen lugar cuando la obra está terminada, está oculta y es imposible de examinar el detalle que permitiría concluir definitivamente los defectos, debe señalarse sin embargo que el primero de ellos, el de D. Urbano , cuenta con documentación gráfica, constando en el folio 3 (157 de los autos) que hay fotos y vídeos de la obra durante su ejecución. De entre estas fotografías se presentan como relevantes la nº 8 (folio 161) en el que son apreciables tres de los micropilotes que claramente invaden el espacio correspondiente al túnel, y las 9, 10 y 11 (folios 161 y 162 en donde se aprecian problemas manifiestos de distintos micropilotes y uno de ellos cortado con radial). Este perito señala que "para garantizar que los taladros no invadirán el hueco del futuro túnel se les da una divergencia respecto de la dirección del túnel de 1º o 2º sexagesimales" (lo que aparece dibujado en figura en el folio 160); pero la realidad fue que los taladros se hicieron convergentes, trayendo como consecuencia que invadieron el hueco del túnel, como se aprecia con toda claridad en la fotografía nº 7. Por el contrario, el informe de D. Armando se hace con base en: "reconocimiento y análisis de la oferta aceptada"; del trabajo "ejecutado por INGEOSOLUM SL con relación al cumplimiento de la normativa vigente"; y concluye con una cuantificación de los trabajos ejecutados. Naturalmente, el hecho de no ser posible la comprobación de la obra por estar toda ella oculta, debe limitarse a constatar que se ha cumplido la función para lo cual fueron destinados los micropilotes, es decir "sostenimiento estructural para el avance de la excavación", sin tener en cuenta que dicha excavación presentó los problemas de pendientes descendentes e invasión del hueco del túnel que debió solucionar la entidad demandada, PROMINOR ; en cuanto al cumplimiento de la normativa, también ha de señalarse que ello tiene lugar en estos momentos, pero no, como se acredita por aquellas fotografías, cuando se ejecutaba debido a lo que hubo de ralentizarse la obra y solucionar, mediante el corte de los micropilotes, aquella invasión del hueco destinado a túnel.

En este sentido, cuando la sentencia de instancia señala en su fundamento cuarto que "las explicaciones ofrecidas por el Señor Urbano en el acto de la vista resultaron más satisfactorias, directas y concretas respecto a las cuestiones planteadas por los letrados de la misma que las facilitadas por el Sr. Armando , quien se limitó a reiterar en varias ocasiones que la labor de la actora depende del replanteo previo", es una conclusión que debe ser asumida en esta resolución como consecuencia del visionado de la grabación del juicio y su puesta en relación con las fotografías a que se ha hecho referencia, todas ellas tomadas durante la ejecución de la obra, y claramente acreditativas de parte de las conclusiones del primer reseñado.

Ahora bien, llegados a este punto, una cuestión permanece en el aire: la responsabilidad en cuanto al diseño y trazado de las perforaciones que produjeron la invasión del gálibo del túnel imputable a la actora, quien realizó la ejecución material de la perforación, o a la demandada autora del proyecto y del replanteo. Pues bien, la respuesta también se escuchó al Sr. Urbano , y no al Sr. Armando . Señaló que en el proyecto de PROMINOR constaba un diseño del trazado de los micropilotes de 2º hacia arriba de inclinación para tratar de evitar posibles desviaciones que pueden producirse desde el momento en que dicho paraguas está sometido a las fuerzas del peso del terreno que ha de sujetar por encima del hueco del túnel, y que era correcto dicho diseño; añadió que el replanteo no hace ya cálculo de dicho ángulo, que lo que determina es el punto en donde se sitúa cada una de las perforaciones, que deberá trazarse respetando el ángulo del proyecto; y, por último que es el perforista quien, con un cuidado especial, señalado incluso en el artículo 8 de la Norma UNE-EN-14199 :2006, sobre "Ejecución de Trabajos Especiales: Micropilotes", debe realizar el trabajo que a él corresponde. Es más, cuando en el informe del Sr. Armando se dice que "esta obra tiene una pendiente de unos 2º, lo que equivale a un 3Ž49%, quedando establecido en la Norma que la tolerancia es del 4%", en primer lugar lo está expresando en relación con la obra acabada, pero además en cualquier caso si con esa pendiente y tal tolerancia, los micropilotes entraran en el gálibo del túnel, la obra evidentemente no sería correcta, como así queda acreditado.

En consecuencia, debe asumirse la conclusión que adopta la sentencia de instancia en cuanto a credibilidad de uno y otro perito, y respecto a los defectos que fueron de ejecución y no de proyecto, en consecuencia de la actora y no de la mercantil demandada.

CUARTO.- Ahora bien, la segunda parte del recurso deberá examinar si en la reclamación de 83.240Ž99 € por precio impagado, los defectos y lo que supuso las correcciones para la demandada debe concluir en la desestimación completa de la demanda. En este sentido, no puede olvidarse que por la documentación que figura en el procedimiento, la actora realizó determinada obra conforme a lo contratado; pero es que además, el informe pericial encargado por la demandada establece, no el coste de las obras de reparación de lo mal hecho, sino las pérdidas sufridas por PROMINOR como consecuencia de las paradas para cortar micropilotes mal ejecutados, labor que evidentemente se acreditó que hubo de realizar la demandada. Y su cálculo, con base en los precios ofrecidos en el contrato que vinculaba a ambas partes, alcanza los 52.030 €, habiendo señalado en el acto del juicio que eso significa ajuste de dichos trabajos con posibilidad de que fueran diferentes los costes a lo que pueden haber supuesto en realidad.

Desde el momento en que lo que faltaba por pagar por parte de PROMINOR, en el supuesto de que la obra se hubiera recibido por dicha mercantil, ascendía a 83.240Ž99 €, deberá ser la diferencia entre ambas cantidades las que tendrá derecho a percibir INGEOSOLUM SL, con aplicación de la jurisprudencia del TS en relación con la excepción de incumplimiento parcial del contrato. En consecuencia, la demanda se estima para condenar a PROMINOR 2003 SL a abonar a INGEOSOLUM SL la cantidad de 31.210Ž99 €.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga declaración sobre las costas de esta alzada (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y que se haga el mismo pronunciamiento en cuanto a las causadas en la primera instancia (art. 394 LEC ).

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado por la representación de INGEOSOLUM SL, frente a la sentencia dictada en procedimiento ordinario nº 165/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Langreo , debemos, revocándola, dictar otra por la que se estima en parte la demanda de dicha mercantil frente a PROMINOR 2003 SL, a quien condenamos a abonar a la actora la cantidad de TREINTE Y UN MIL DOSCIENTOS DIEZ €, con NOVENTE Y NUEVE céntimos (31.210Ž99), más intereses desde la presentación de la demanda. No se hace declaración sobre costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.