Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 373/2009 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 373/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 544/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 201/10

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 544/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, a instancia de OBRES I REFORMES KATAM, S.L., contra LAKIMINITA, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Diciembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialment la demanda formulada per la representació processal de la companyia mercantil "Obres i Reformes Katam, S.L." contra la també mercantil "Lakimita, S.L., a la que condemno a pagar a la primera la quantitat de trenta mil set-cents trenta euros amb vuitanta-dos cèntims (30.730,82 euros), més els interessos legals des de la interposició de la demanda. Sense fer imposició de les costes del judici".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de Febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La entidad OBRES I REFORMES KATAM SL, dedicada a la reforma y decoración de tiendas reclama a LAKIMINITA SL el importe de 34.661,48 euros correspondientes a los trabajos realizados en el edificio sito en la C/ Rosa 28-30 de Sabadell donde iba a ubicarse una tienda de la cadena " ROSA CLARÀ", de la que la demandada era franquiciada y cuya inauguración se produjo el 8 de marzo de 2007.

La demandada se opuso negando en primer lugar legitimación activa a KATAM con quien sostiene que nunca ha mantenido relaciones comerciales sino que lo hizo con MISERMA (Instalacións i Proyectes MISERMA SL), con quien contactó a través de un conocido y subsidiariamente pluspetición por cuanto la cuantía reclamada no se corresponde con lo pactado sin que exista presupuesto firmado.

Sostiene que el presupuesto inicial era de 117.000 euros y la actora reclama 162.261,48 euros, añade que en las facturas no se detalla con exactitud el trabajo efectuado y entiende que han sido efectuadas para justificar unos importes excesivos que sobrepasan en un 27.18% el precio de mercado debiéndose fijar el valor de la obra ejecutada en 101.861,05 euros.

Considera además que la obra ha sido realizada defectuosamente siendo el coste de subsanación de 16.771,16 euros.

Consecuentemente partiendo del valor de la obra ejecutada admitido y restando los defectos peritados KATAM sólo podría reclamar 85.089,89 euros y siendo que LAKIMINITA ya ha abonado 127.600 euros sería la demandada quien estaría en disposición de reclamar la devolución del exceso de 42.510,11 euros de lo que hace expresa reserva.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación activa y en cuanto al fondo aunque parte de la existencia de un presupuesto, considera también probado el incremento de la obra inicialmente pactada, así como la existencia de defectos en la ejecución. Respecto a la cuantificación de estos últimos prefiere la pericial del actor por lo que minora la reclamación efectuada en la demanda en la cuantía de 3930,66 euros en que el Sr. Pedro Francisco valora las deficiencias advertidas.

El recurso que debe ser resuelto ha sido interpuesto por la demandada quien, tras denunciar la indebida admisión del presupuesto de las obras presentado por la actora en la audiencia previa, reitera la falta de legitimación activa de la adversa y por último reitera la excepción de pluspetición argumentando por un lado que a falta de presupuesto aceptado se debe acudir a los usos y costumbres de la construcción para calcular el precio de la obra y por otro que la realidad de las deficiencias y el coste de su reparación no se ajusta a la cuantificación recogida en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Respecto a la legitimación activa no puede negarla o convertir esta cuestión en hecho controvertido cuando no sólo extrajudicialmente la hoy recurrente ha admitido la relación contractual que ahora niega sino que incluso en el proceso y al contestar a la demanda la admite precisamente al aceptar la existencia de un presupuesto inicial de 117.000 euros que no llegó a firmarse y del que sostiene no conserva copia.

Precisamente el reconocimiento de su existencia por la apelante en su escrito alegatorio es la base para estimar acreditada su realidad de modo que la presencia del mismo entre la documentación anexada por el perito demandante Don. Pedro Francisco no constituye un modo de orillar la presentación de documentos por la adversa pues no se trata en puridad de documental admitida.

Respecto a este documento e independientemente de que se reconozca por la demandada, es lo cierto que se elaboró un presupuesto inicial como dice la sentencia. Este hecho viene corroborado por el arquitecto y a él se refieren además las facturas ya pagadas por la demandada, sin efectuar reserva u observación alguna. (folios 3 y 4 presupuesto 733/06).

Parece razonable entender, como lo hace la sentencia recurrida, que la ausencia de firma sea debida a las circunstancias en que se trabó la relación contractual y a la amistad y relación de confianza existente entre las partes en aquel momento.

De otra parte consta acreditado que toda la obra facturada se realizó por la actora; implícitamente viene a reconocerlo el demandado cuando discute pericialmente la cuantía y la bondad de las partidas ejecutadas y facturadas de adverso. Y como la sentencia recurrida razona la prueba testifical practicada también avala las obras adicionales facturadas por la apelada.

Consecuentemente puede afirmarse que la obra se incrementó y modificó durante su desarrollo por lo que habrá que estar a la obra facturada.

Consta también que el director facultativo de la obra, el Sr. Celso , intentó mediar entre los hoy litigantes. Don. Celso señala que el precio final de la obra le pareció excesivo, lo que apoya la tesis del recurrente sin embargo no aporta argumentos ni expone con detalle el porqué advierte esa sobrefacturación. Por otra parte el informe del perito del demandado sobre este particular aparece debidamente contrarrestado por la pericial de la actora que de forma detallada justifica los precios y el volumen total de la obra realizada.

Del mismo modo ha resultado probado a partir de lo declarado por el arquitecto superior y el encargado de Rosa Clará que hubo defectos en la ejecución. Así el encargado dice en el acto de la vista que el acabado " no estaba al nivel de la marca". Y el arquitecto en el acto de la vista entra a analizar de forma más específica los defectos existentes.

Discrepando las partes en cuanto a la valoración de lo realizado, y existiendo dos periciales sobre este extremo procede preferir la pericial actora emitida por Don. Pedro Francisco por ofrecer mayor explicación y desarrollo al detalle de lo ejecutado frente a la del perito Sr. Gabino que lo es de la demandada.

En cuanto a los defectos sin embargo deberán acogerse todos los que el perito Don. Pedro Francisco acepta en su dictamen y también los que señala el perito Don. Gabino que vengan refrendados por lo declarado en el acto de la vista por el Arquitecto superior y el encargado de las tiendas Rosa Clarà, descartándose aquellos ajenos a la apelada bien por derivar del material proporcionado por la comitente, por tratarse de problemas derivados de falta de mantenimiento o de simple deterioro por el uso, o no quedar cumplidamente acreditado el nexo causal de conformidad con el artículo 217 LEC , debiéndose significar además que no hay constancia de queja hasta la reclamación del coste de la obra. (folios 72 a 74 y 283 a 290).

No obstante y en cuanto a la valoración de los defectos se va a preferir la realizada por Don. Gabino dado que, a criterio de esta Sala, es más ajustada a los precios de mercado y contempla también el Beneficio Industrial, el IVA y los restantes conceptos que conforman la facturación y también recogidos en la facturación anterior sobre la que no ha existido controversia. Y por otro lado porque el perito Don. Pedro Francisco pese a admitir la existencia de defectos los minimiza y obvia al realizar la cuantificación dos circunstancias: 1º Que se trata de una obra de rehabilitación de un edificio antiguo - lo que al defender el precio de la obra subrayó-, y 2º que es una obra con un diseño y unos materiales específicos de diseño para ajustar el local a las exigencias de la franquiciadora en cuanto a imagen y calidades.

Partiendo de la relación de defectos contenida en el informe Don. Gabino procede estimar acreditados y en la cuantía allí reflejada los defectos señalados con los números 2),4),6),7),9),10),11),12),13) y 14). (folios 72 a 74).

En consecuencia procede fijar en 7.395 euros el coste de reparación de los defectos existentes en la obra, importe este al que habrá que adicionar el 13% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial y cuyo total de 8857,731 euros debe ser minorado de la reclamación de modo que OBRES I REFORMES KATAM SL deberá percibir de LAKIMINITA SL por razón de las obras realizadas la cantidad de veinticinco mil ochocientos tres euros con setenta y cuatro céntimos. (25.803,749 euros).

TERCERO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada. (artículos 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LAKIMINITA, S.L. contra la sentencia de fecha 16 de Febrero de 2008 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único extremo de hacer constar como cantidad que debe ser abonada a OBRES I REFORMES KATAM SL por LAKIMINITA SL la de veinticinco mil ochocientos tres euros con setenta y cuatro céntimos, permaneciendo incólumes los restantes pronunciamientos.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.