Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 287/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00201/2010

SENTENCIA Nº 201

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS

FECHA: CINCO DE MAYO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación número 287 de 2.009 dimanante de Juicio de Divorcio Contencioso nº 387/08 , sobre divorcio

contencioso, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de Febrero de 2.009, siendo parte, como demandante-apelante 1º, DON Hugo , representado, ante este Tribunal, por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado D. Pedro Guerrero Romera; como demandada-apelante 2º, DOÑA Gregoria , representada, ante este Tribunal, por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde, y defendida por el Letrado D. Enrique Arribas Miranda; habiendo sido parte, igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Hugo , representado por el Procurador Don José Luis Rodríguez Martín, contra Doña Gregoria , representada por el Procurador Don José Enrique Arnaiz de Ugarte y acuerdo lo siguiente: 1º.- Se declara disuelto por divorcio el matrimonio entre Doña Gregoria y Don Hugo , celebrado el 30 de octubre de 1988. 2º.- Se fija una pensión de alimentos a favor de Hugo , a abonar por su padre Don Hugo , de 300 euros mensuales, a abonar por meses anticipados, dentro de los cinco dias de cada mes, en la cuenta que a tal efecto se designe y que se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios que genere la menor serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa presentación de factura.3º.- Se fija una pensión de alimentos a favor de Hugo , a abonar por su madre Doña Gregoria , de 300 euros mensuales, a abonar por meses anticipados, dentro de los cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto se designe y que se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios que genere el hijo serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa presentación de factura. 4º.- Se fija una pensión compensatoria a favor de Doña Gregoria , a abonar por Don Hugo , de 300 euros mensuales, a abonar por meses anticipados, dentro de los cinco días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto se designe y que se actualizará anualmente conforme al IPC. 5º.- Se mantienen el resto de pronunciamientos, contenidos en la sentencia de separación dictada por este Juzgado, en fecha 6 de julio de 2006 , salvo los relativos a la pensión de alimentos de los hijos y la pensión compensatoria de Doña Gregoria . Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de D . Hugo y de Dª Gregoria se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 13 de Abril de 2.010 .

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de Divorcio la parte actora (esposo) pretende que se reduzcan las consecuencias económicas de la Separación previa en cuanto a la prestación alimenticia de la hija bajo la custodia de la madre por la que esta obligado a pagar 500 € y que se extinga la prestación derivada de la pensión compensatoria fijada en 600 € por cinco años. Por su parte, la demandada (esposa) pretende que se mantengan las consecuencias y medidas de la Sentencia de Separación.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del 2.003 : "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos (arts. 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya, 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real, 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza, AP Alicante de 17 de septiembre de 1998; AP Madrid 2 de octubre de 1998, AP Albacete de 20 junio 1998; AP Asturias de 14 de octubre de 1998, AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas".

Considerando inicialmente, "prima facie", que mantiene su trabajo y las propiedades que se referían en la Sentencia de Separación y considerando que las necesidades de los hijos son semejantes, pues continúan estudiando o son en el caso del hijo mayor incluso superiores al haber iniciado estudios superiores fuera de Aranda de Duero, procede analizar las circunstancias económicas del esposo respecto de la Sentencia de Separación y que se establecieron en la Sentencia de este Tribunal de 28-06-2007 ; y bien entendido que la extinción de la pensión compensatoria sólo es posible, conforme al art 101 CCV , por nuevo matrimonio, por cese en la causa que lo motivó, o por convivencia marital con otra persona. que no se plantea en este caso; mientras que la modificación de la pensión compensatoria se puede producir por alteraciones sustanciales de la "fortuna" de alguno de los esposos, conforme al art 100 CCV . Del conjunto de la prueba obrante en la causa pueden derivarse las siguientes consideraciones iniciales:

1ª.- Teniendo en cuenta, como se indica, que lo debatido es la capacidad económica de los esposos litigantes y su variación sustancial sobre lo considerado en el precedente proceso de separación, procede significar que respecto de la esposa no se aprecia modificación de esa capacidad económica en forma relevante, pues mantiene su trabajo y su patrimonio se encuentra en semejantes términos al proceso precedente e incluso superiores, pues recientemente se ha reconocido por Sentencia la propiedad de dos locales libres de arrendatarios y, además, ocupa el domicilio familiar en los términos explicitados en la Sentencia de este Tribunal de 28-06-2007 (F. 14 y 15 ), con lo cual su situación económica es más estable y consolidada.

2ª.- En la precedente Sentencia, cuya modificación se pretende, se fijo una contribución del padre ( Sr. Hugo ) a los alimentos de la hija menor en 500 € y debía de abonar el exceso de las necesidades del hijo mayor sobre la cantidad que debía de pagar la madre, con pagos directos en atención a la notoria superioridad de su patrimonio y capacidad económica del esposo entre el año 2005 y el año 2007 respecto de su esposa; y así se dice en la SAP de Burgos sección 2ª de 28-06-2007 : " Ya se ha motivado que se considera que continúa el desequilibrio económico entre los esposos, y que el esposo tiene capacidad para abonar la cuantía de alimentos fijada para la hija del matrimonio y para el abono de la pensión compensatoria" .

La cuestión ahora debatida, por lo tanto, es si este desequilibrio constatado en el proceso previo de Separación se mantiene o si se ha equilibrado la posición económica de los esposos; y en concreto si ha empeorado la "fortuna" o capacidad económica del esposo y es más próxima a la capacidad económica de la esposa.

SEGUNDO.- Dicho lo que antecede, y analizada la prueba obrante en la causa, se derivan distintos datos objetivos que ponen de manifiesto una disminución en los últimos años, y en particular en el año 2.008 del patrimonio, y de la capacidad económica del esposo demandante; y que son los siguientes:

1.- El recurrente (esposo) ha vendido una vivienda privativa y con el producto derivado de la venta ha cancelado algunas deudas bien propias, bien deudas que avalaba y que había contraído alguna de sus Sociedades Mercantiles. Al respecto, en febrero de 2008 ha vendido un inmueble en la C/ Rosales de Aranda de Duero con tres plazas de garaje (f. 138 y ss) y en febrero de ese mismo año de 2008 canceló diversos préstamos con la entidad Caja España de Inversiones (f. 41 y ss y f. 51 y ss).

2.- Igualmente, en el año 2008, y en concreto en mayo, el demandante otorga escritura de disolución de una de sus sociedades y en concreto de B.M. Sociedad Limitada Unipersonal, la cual se inscribe como "Sociedad en liquidación"(f. 131 y ss).

3.- En fechas 22, 27 y 28 05-2008 la entidad Caja España pone de manifiesto al demandante que no puede mantener por mas tiempo el estado de varios préstamos en los que el demandante era garante personal (f. 63 y ss).

4.- En el año 2008 y enero de 2009 ha visto como se le ha embargado su sueldo que obtiene de la empresa Akanto 21 SL, tanto por embargos derivados de deudas con la Tesorería de la Seguridad Social, como por reclamación judicial de deudas (f. 164 y ss) y, asimismo, consta el despacho de ejecución contra el Sr. Hugo por deudas anteriores y siendo esos despachos de ejecución del año 2008. ( f. 170 y ss).

5.- La vivienda familiar es de titularidad de la esposa y el esposo vive en régimen de alquiler como acredita la prueba documental (f. 235), haciéndose cargo de los gastos del hijo mayor que se han incrementado.

Constatados los datos referidos y verificado el testimonio de las partes en el juicio oral, donde la esposa manifiesta que no quiere contestar a la pregunta de qué más propiedades tiene, lo que supone una actuación próxima a la declaración de confeso, conforme al art 302 LECV , dado el carácter evasivo de la respuesta, máxime cuando concurren propiedades acreditadas en el previo proceso de separación y dado que consta que tiene trabajo, puede significarse que la situación de los esposos ha limitado y reducido el desequilibrio acreditado en el año 2007 y que en la actualidad, por la crisis económica del sector de la construcción por las deudas acumuladas por el esposo y por las deudas derivadas de sus empresas y de sus préstamos, la "fortuna" del actor ha disminuido respecto de la capacidad económica constatada en el previo proceso de separación ( F.J Primero-2 de la SAP de Burgos de junio de 2007 ), y el previo desequilibrio entre la capacidad de los esposos constatado en el proceso de separación se ha reducido.

En todo caso, no se ha eliminado la capacidad económica del esposo, ni se encuentra el actor en la indigencia, como pretende hacer ver en su recurso, pues tiene trabajo en la empresa Akanto S.L. (f. 161 y ss) con unos ingresos netos mensuales en torno a los 1100 €, mientras que la situación de la esposa se ha mantenido e incluso mejorado ligeramente por la liberación de los locales que tenia arrendados en términos semejantes a los considerados en el proceso precedente. Asimismo, debe de considerarse que las necesidades de hijo mayor que cursa estudios Universitarios fuera de Burgos y en concreto en Extremadura son mayores a las inicialmente determinadas, mientras que las necesidades de la hija se han estabilizado y constatado de manera mas clara y no se muestran como desmedidas, ni excesivas para su edad y circunstancias.

TERCERO.- Considerando en conjunto todos estos datos fácticos y considerando que pese a concurrir un mayor equilibrio entre los ingresos de los esposos y la superación del manifiesto desequilibrio existente en el año 2007; sin embargo, dado que el salario del esposo es ligeramente superior al de la esposa, dado que obtuvo un exceso en el precio de venta de la vivienda de la C/ Rosales, dado que ha venido pagando los gastos de su hijo mayor, y dado que la capacidad de generación de ingresos sigue siendo superior en el esposo con mayor cualificación profesional en el sector de la construcción y de la fontanería y en la administración de Sociedades Mercantiles frente a la esposa que es empleada en un Hostal, es por lo que procede establecer las siguientes consideraciones:

1.- La esposa abonara al esposo para los alimentos del hijo mayor en compañía del padre la cantidad de 200 €, considerando que las necesidades del hijo son superiores y que la esposa tiene trabajo, disfruta del domicilio familiar y puede disponer de los locales adjudicados en la escritura de Capitulaciones Matrimoniales.

2.- El esposo abonara a la esposa para los alimentos de la hija menor del matrimonio en compañía de la madre la cantidad de 275 €, dada la disminución de la capacidad económica del esposo y el mayor equilibrio entre la situación económica de los litigantes, pero bastante para que el esposo abone la cantidad referida.

3.- La diferencia entre las cantidades establecidas y las restantes necesidades de alimentos de los hijos de los litigantes, se abonará por pagos y asignaciones directas por cada uno de los cónyuges en cuya compañía se encuentran cada uno de los hijos ya sea mayor o menor de edad (hijo e hija, respectivamente).

4.- Como pensión compensatoria el actor abonará a su esposa en el referido concepto la cantidad de 250 €, por los meses restantes hasta su extinción fijada en 60 meses desde el mes de julio de 2007, empezando a pagar la nueva cantidad en Junio de 2010 y con su actualización hasta su extinción en junio de 2012, pues se mantiene el criterio de la temporalización de la pensión conforme a la doctrina jurisprudencial referida en la sentencia de Separación dictada por este Tribunal.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero tanto del recurso del demandante que se estima parcialmente, como del recurso de la demandada que se desestima, pues concurren serias dudas de hecho sobre la efectiva situación económica de los litigantes.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de D. Hugo y desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de Dª Gregoria , contra la Sentencia dictada el día 24 de Febrero de 2.009 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos) en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 387/08; y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución en el sentido de estimar sólo parcialmente la demanda interpuesta por D. Hugo y, por tanto establecer las siguientes declaraciones y condenas:

1.- La esposa abonara al esposo para los alimentos del hijo mayor en compañía del padre la cantidad de 200 €.

2.- El esposo abonara a la esposa para los alimentos de la hija del matrimonio en compañía de la madre la cantidad de 275 €.

3.- La diferencia entre las cantidades establecidas y las restantes necesidades de los hijos se abonarán por pagos y asignaciones directas por cada uno de los cónyuges en cuya compañía se encuentre cada uno de los hijos.

4.- Como pensión compensatoria el actor abonara a su esposa en el referido concepto la cantidad de 250 € por lo meses restantes hasta su extinción fijada en 60 meses desde el mes de julio de 2007, empezando a pagar la nueva cantidad en Junio de 2010 y con su actualización anual conforme al IPC hasta su extinción definitiva en junio de 2012.

5.-Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias del proceso.

6.- Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada en lo que no resulte afectado por esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.