Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 198/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00201/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección 001. Civil.

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 41 1 2008 0003017

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000017 /2009

RECURRENTE : Francisco , Hipolito

Procurador/a :

Letrado/a : JESUS ALBA GALAN

RECURRIDO/A : SOCIEDAD COOPERATIVA DE ALICATADORES Y SOLADORES

Procurador/a :

Letrado/a : SOFIA VELA IGLESIAS

S E N T E N C I A NÚM. 201/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 198/10 =

Autos núm. 17/09 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a doce de Mayo de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 17/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres, siendo parte apelante, los demandantes-reconvenidos, DON Francisco y DON Hipolito , representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López y no personados en la alzada, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Alba Galán, y, como parte apelada, la entidad demandada-reconviniente, SOCIEDAD COOPERATIVA DE ALICATADORES Y SOLADORES, representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Galán Rebollo y no comparecida en esta alzada, viniendo defendida por el Letrado Sra. Vela Iglesias.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres, en los Autos núm. 17/09, con fecha 10 de Octubre de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta promovida por D. Francisco y Don Hipolito , representada por el Procurador Sr. Leal López y defendidos por el Letrado Don Jesús Alba Galán, contra la mercantil Cooperativa de Alicatadotes y Soldadores La Plata, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos en su contra formulados.

Que estimando la demanda reconvencional planteada por la mercantil Cooperativa de Alicatadotes y Soldadores La Plata, debo condenar y condeno a Don Francisco y Don Hipolito , al abono de la cantidad de 85.598,62 euros, intereses y costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandantes-reconvenidos, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante- reconvenida, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la entidad demandada-reconviniente, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día once de Mayo de dos mil diez, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 10 de Octubre de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 17/2.009, conforme a la cual, por un lado, con desestimación de la Demanda interpuesta por D. Francisco y por D. Hipolito contra Cooperativa de Alicatadores y Soladores, se absuelve a la demandada de los pedimentos en su contra formulados, y, por otro, con estimación de la Demanda Reconvencional planteada por Cooperativa de Alicatadores y Soladores, se condena a D. Francisco y a D. Hipolito al abono de la cantidad de 85.598,62 euros, intereses y costas del Procedimiento, se alza la parte apelante -actores reconvenidos, D. Francisco y D. Hipolito - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los dos siguientes: en primer término, error en la valoración de la prueba en relación con la errónea aplicación de la "exceptio non rite adimpleti contractus", y, en segundo lugar, la infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 1.592 y 1.256 y 1.257 del Código Civil . En sentido inverso, la parte apelada -demandada reconviniente, Sociedad Cooperativa de Alicatadores y Soladores- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia - como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se desestima la Demanda y se estima la Reconvención, en relación con la errónea aplicación de la denominada excepción de contrato defectuosamente ejecutado ("exceptio non rite adimpleti contractus"). Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el primero de los motivos del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3 , establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte -en todo lo fundamental- la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta (excepto en el particular al que, con posterioridad, se hará referencia, relativo a la Demanda Reconvencional) que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas (excepto en el indicado particular) a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta, en lo esencial, correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del primero de los motivos del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida (con la excepción ya indicada), donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución, fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte actora reconvenida y apelante en el primero de los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto, tanto de la valoración de la prueba, como de la aplicación de la excepción de contrato defectuosamente ejecutado, realizadas por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos ahora discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte actora reconvenida y apelante pretenda hacer ver lo contrario en las extensas alegaciones que comprende el primer motivo de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno (salvo en el pronunciamiento relativo a la estimación de la Demanda Reconvencional), como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la denominada excepción de contrato defectuosamente ejecutado (o "exceptio non rite adimpleti contractus").

La parte actora ha ejercitado en la Demanda una acción de reclamación de cantidad por importe líquido ascendente a 23.945,26 euros, que trae causa -según viene a alegarse- de la falta de pago de cuatro facturas comprensivas del resto del precio del contrato de arrendamiento de obra que se pactó verbalmente para la instalación de solado de plastón en parte de las viviendas de una promoción inmobiliaria (Manzanas con número 20, 21 y 22 de la Fase II de dicha promoción) en el Polígono Montesol de Cáceres, promovida por la entidad Progemisa que contrató a la demandada reconviniente, Sociedad Cooperativa de Alicatadotes y Soladores, quien a su vez y, para la ejecución de las indicadas unidades de obra, subcontrató a los hoy actores apelantes, D. Francisco y D. Hipolito , integrantes de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000 , C.B.". En ningún momento se ha discutido la existencia y realidad del contrato y del precio, como tampoco se ha negado que la entidad demandada no haya abonado la cantidad reclamada correspondiente a las referidas facturas, por importe de 23.945,26 euros, que se reconocen retenidas, alegándose, en descargo, un incumplimiento contractual imputable a los demandantes en la ejecución de la obra. El Juzgado de instancia -de forma correcta, a juicio de esta Sala- ha aplicado, en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada, la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo respecto de la denominada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato defectuosamente ejecutado, en el sentido de que el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20 de Junio de 2.002 , ha declarado que la "exceptio non adimpleti contractus" sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios, al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda (Sentencias de fechas 3 de Marzo de 1.977, 18 de Marzo de 1.987, 22 de Noviembre de 1.995 y de 25 de Enero de 2.001 ). En Sentencia de fecha 22 de Octubre de 1.997 , ha establecido el Alto Tribunal que "si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus", que no está regulada expresamente en el Código Civil pero deriva de los artículos 1.100, 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia: Sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de Enero de 1.991, 9 de Julio de 1.991, 3 de Diciembre de 1.992, 15 de Noviembre de 1.993, 21 de Marzo de 1.994, 8 de Junio de 1.996, otra de la misma fecha 8 de Junio de 1.996 y la de 29 de Octubre de 1996 . Sin embargo, el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la Sentencia de 21 de Marzo de 1.994 dice: ...la excepción "non adimpleti contractus"... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso... Es particularmente interesante lo expresado por la Sentencia de 8 de Junio de 1.996 (Fundamento Jurídico 2º , segundo párrafo): Tiene declarado esta Sala (Sentencia de 27 de Enero de 1.992 ) que aunque el Código Civil español (artículo 1.588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la Sentencia de 13 Mayo de 1.985 , que si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 de Noviembre de 1.971, 17 de Enero de 1.975, 15 de Marzo y 3 de Octubre de 1.979 -; en igual sentido se pronuncia la Sentencia de 30 de Enero de 1.992 al rechazar "la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un "aliud pro alio" sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada". Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 de Junio de 1.996 , ha declarado que "dice la Sentencia de 15 de Marzo de 1.979 que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la Sentencia de 17 de Abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe -artículo 1.258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantiene en la Sentencia de 13 de Mayo de 1.985, citada por la de 27 de Marzo de 1.991, según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -Sentencias de 21 de Noviembre de 1.971, 17 de Enero de 1.975, 15 de Marzo y 3 de Octubre de 1.979 ".

En el presente caso y, ante la existencia de prueba patente de un incumplimiento objetivo en la ejecución de la obra atribuible a los actores reconvenidos en la instalación del solado de plastón de las viviendas objeto de subcontratación, el Juzgado de instancia ha decidido la moderación (minoración) del precio de la obra en el importe de las facturas cuyo pago ha sido retenido por la entidad demandada reconviniente en una decisión que esta Sala estima absolutamente razonable en cuanto a que responde a una apreciación adecuada del elenco probatorio desarrollado en el Proceso, incluida la valoración de los Informes Técnicos que constan incorporados a las actuaciones. Desgranando las concretas alegaciones en las que se fundamenta el motivo, convendría significar, en primer término, que la convicción alcanzada sobre el hecho de que los demandantes conocían que el suelo laminado (tarima) que se instalaría en las viviendas sería colocado sobre el suelo de plastón, sin capa intermedia alguna, resulta no sólo de una consecuencia absolutamente lógica, sino también creíble, en la medida en que no se considera verosímil que cuando se contrata la ejecución de una concreta unidad de obra quien la realiza desconozca el alcance de los trabajos que serán objeto de ejecución, y más inverosímil aparece en el presente caso donde el resto de empresas subcontratadas para la ejecución de esa misma unidad de obra en otras viviendas distintas de la misma promoción conocían que el solado laminado se colocaría sobre el suelo de plastón, por lo que no es creíble e1que únicamente los demandantes desconocieran este hecho, que, además, estaba perfectamente determinado por la dirección facultativa de la obra.

Que la ejecución del solado de plastón fue gravemente defectuoso se acredita no sólo porque se hizo necesaria la efectiva realización de trabajos de subsanación, sino porque se ha acreditado que los defectos eran generalizados en las viviendas con variaciones y desniveles notablemente superiores a los permitidos, tolerados o recomendados (no superiores en 3 ó 4 milímetros en control de planeidad), llegando en algunos casos a desviaciones de 20 milímetros, que hacía imposible la instalación del solado laminado. Por tanto, aun cuando hipotéticamente se admitiera que debería existir una capa de mortero autonivelante entre el suelo de plastón y el solado laminado, no cabe duda de que variaciones o desniveles generalizados de este orden implican una ejecución de la unidad de obra subcontratada manifiestamente defectuosa.

Sobre la colocación entre el suelo de plastón y el solado laminado de una capa intermedia de mortero autonivelante, conviene significar que, aun cuando esta unidad se contemple en las Normas Tecnológicas de la Edificación publicadas por el Ministerio de Fomento, esta circunstancia -decimos- no empaña la responsabilidad de los demandantes en la ejecución de las obras subcontratadas, por cuanto que no sólo tales Normas únicamente tienen carácter orientativo, sino también porque resulta permisible (y realizable en la práctica) que el solado laminado se instale o coloque directamente sobre el suelo de plastón, sin que ello suponga repercutir sobre la entidad subcontratista las consecuencias de una obligación de la entidad reconviniente que, por lo demás, no fue objeto del contrato, ni tampoco implica la existencia de ningún tipo de engaño ni maquinación alguna para dejar de pagar las facturas retenidas.

Resulta irrelevante, por otro lado, que la entidad demandada reconviniente hubiera abonado a los demandantes el importe de doce facturas dejando impagadas otras cuatro, sobre todo cuando ello responde, más bien, al estricto cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato verbal. Repárese en el hecho de que la retención del pago de esas cuatro últimas facturas obedeció a la constatación de graves defectos materiales en la ejecución del solado de plastón que, en la práctica, ha supuesto un perjuicio económico superior al coste de dichas facturas retenidas e impagadas ante la necesidad de subsanar tales deficiencias de la única forma posible, esto es, mediante la aplicación de mortero autonivelante.

Resulta adecuado, pues, que la parte demandada reconviniente no venga obligada a abonar la cantidad que se reclama en la Demanda, en aplicación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, anteriormente transcrita, en interpretación de la excepción de contrato defectuosamente ejecutado, como acertadamente ha acordado el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida.

Consiguientemente, el primero de los motivos del Recurso no puede tener, en ningún caso, favorable acogida.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr, sin embargo, el segundo de los motivos del Recurso, por virtud del cual la parte actora reconvenida y apelante acusa la infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 1.592 y 1.256 y 1.257 del Código Civil , motivo que -ya puede señalarse- habrá de ser parcialmente estimado alcanzando, exclusivamente, a las pretensiones de la Demanda Reconvencional. En este sentido, poco más puede añadir este Tribunal a las consideraciones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior en relación con el hecho de que la entidad demandada hubiera retenido el importe de las cuatro últimas facturas después de haber abonado las doce primeras, debiendo añadirse que tampoco resulta admisible la aseveración que sostiene la parte apelante en cuanto a la proporción de obra ejecutada y aprobada, no siendo de aplicación el artículo 1.592 del Código Civil , desde el momento en que la ejecución defectuosa de la obra puede apreciarse después del pago de las correspondientes facturas, de modo tal que el pago de facturas emitidas en los términos convenidos por las partes no significa, en absoluto, que existiera satisfacción ni aprobación del contratista en las unidades que iban siendo ejecutadas.

Tampoco existe infracción de los artículos 1.256 y 1.257 del Código Civil porque ni se ha dejado el cumplimiento del contrato al arbitrio de la entidad contratista, ni sus efectos irradian a terceros no contratantes. No obstante, la Sala no comparte el criterio de la parte demandada reconviniente (ni, por ende, del Juzgado de instancia) relativo a que la indemnización por los perjuicios ocasionados por la defectuosa ejecución de las unidades de obra subcontratadas hubiera de ascender a la cantidad de 85.598,62 euros. En el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, la parte actora reconvenida y apelante ha solicitado la absolución de los demandantes del pago de la cantidad de 85.598,62 euros, que ha sido objeto de reclamación en la Demanda Reconvencional; y, ciertamente -como ya se ha adelantado-, tal pretensión habrá de ser parcialmente acogida. En efecto, la cuantía indemnizatoria referida comprende dos conceptos distintos: por un lado, el coste de la mano de obra para la subsanación de los defectos existentes en la ejecución del solado de plastón (48.344,06 euros), y, por otro, el coste de la adquisición del mortero autonivelante (37.254,56 euros). Pues bien, este último importe ha excluirse de la cuantía indemnizatoria por tres motivos: en primer término, porque la subcontratación de los demandantes para ejecutar el solado de plastón de determinadas viviendas de la promoción no incluía la aportación de material, luego el coste del material para la subsanación de defectos no puede imputarse al subcontratista, sobre todo cuando se ha acreditado que, en viviendas distintas de la misma promoción, ha sido necesario (de forma puntual -en algún caso- o con más intensidad -en otros-) realizar reparaciones con el mismo mortero cuyo coste de adquisición no consta que hubiera sido asumido por la empresa subcontratada; en segundo lugar, porque las Normas Tecnológicas de la Edificación publicadas por el Ministerio de Fomento contemplan -aun cuando lo sea a nivel orientativo- la colocación de una capa autonivelante entre el solado de plastón y el suelo laminado, aun cuando pueda prescindirse de ella; no obstante, si se aplica esa capa intermedia, ello supone una mayor calidad constructiva en la unidad de obra ejecutada que redunda en beneficio de la edificación, y, finalmente, porque, atendiendo al contenido y a la fecha de las facturas y albaranes que la parte demandada reconviniente aportó junto con su Escrito de Contestación a la Demanda y Reconvención, ha de reconocerse la ausencia de prueba bastante para reputar debidamente acreditado que todo el material autonivelante adquirido se destinó a la aplicación del solado de las viviendas ejecutado por los demandantes, estimándose verosímil que también fue utilizado para subsanar defectos de planeidad y nivelación en solados de otras viviendas diferentes e, incluso, en momentos distintos, hasta el extremo de que no ha llegado a determinarse en qué proporción se destinó dicho material a la subsanación del solado de aquellas viviendas.

Consiguientemente, la Demanda Reconvencional habrá de ser parcialmente estimada en la cantidad de 48.344,06 euros, correspondiente a la mano de obra empleada para la subsanación de los defectos de ejecución material existentes en el solado de plastón.

QUINTO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse parcialmente la Demanda Reconvencional como consecuencia del acogimiento parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, procede igual pronunciamiento respecto a las costas de la primera instancia correspondientes a la Reconvención en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Francisco y de D. Hipolito contra la Sentencia 150/2.009, de diez de Octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 17/2.009, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución en el único sentido y particular de fijar el importe de la condena a los actores reconvenidos, D. Francisco y D. Hipolito , como consecuencia de la estimación parcial de la Demanda Reconvencional, en la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON SEIS CENTIMOS DE EURO (48.344,06 euros), sin hacer pronunciamiento especial respecto de la imposición de las costas de la primera instancia correspondientes a la Reconvención, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de manera que, también en este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.