Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 167/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00201/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7002720 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 167 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1598 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID

De: Debora , Epifanio , Fabio , Francisco MIGUEL

ALBERTO MARTIN SANCHEZ E HIJOS SL

Procurador: EVENCIO CONDE DE GREGORIO, EVENCIO CONDE DE GREGORIO , EVENCIO CONDE DE GREGORIO , EVENCIO CONDE DE GREGORIO ,

EVENCIO CONDE DE GREGORIO

Contra: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintisiete de abril de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes DOÑA Debora , D. Epifanio , D. Fabio y D. Francisco y D. MIGUEL ALBERTO MARTÍN SÁNCHEZ E HIJOS S.L., representados por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y asistidos del Letrado D. Mariano Aguayo Fernández de Córdova, y de otra, como demandado-apelado REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS S.A., representado por el Procurador D. Pedro Vila Rodríguez y asistido del Letrado Dª Virginia Rovirosa Zapico.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 11, de los de Madrid, en fecha seis de junio de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Conde de Gregorio en nombre y representación de doña Debora , don Fabio , don Epifanio y don Francisco y de la mercantil Miguel Alberto Martín Sánchez e Hijos S.L. contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA y en su mérito declaro que la demandada ha incumplido los acuerdos relativos a la explotación, buen y entrega de las estaciones de servicio objeto de la presente litis y en su mérito condeno a la demandada a entregar a la actora las estaciones de servicio, la margen derecha en el estado en que se encuentra y la margen izquierda previa realización de las obras reflejadas en el informe elaborado por Retailgas; declaro la resolución parcial del derecho de superficie y de los acuerdos de las partes referidos al margen derecho y absuelvo a la demandada de los demás pedimentos de la demanda. Cada parte responderá de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad. Y estimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. vila Rodríguez en nombre y representación de Repsol comercial de Productos Petroliferos SA contra la actora reconvenida y en su mérito declaro la extinción parcial del derecho de superficie quedando subsistente sobre el suelo ocupado por la estación de servicio del margen izquierdo; declaro la extinción parcial del contrato de arrendamiento de industria de 1-6-1994 y del acuerdo novatorio de la misma fecha quedando limitado su objeto a la estación de servicio del margen izquierdo y declaro que las obras a acometer para el buen funcionamiento de la estación de servicio del margen izquierdo son las reflejadas en el informe de Retailgas. Con expresa condena en costas a la parte actora reconvenida".

Con fecha veintiséis de junio de dos mil ocho, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se aclara la sentencia en los términos fijados en el Fundamento Jurídico y en su mérito el fallo de la sentencia queda redactado en los siguientes términos:

Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Conde de Gregorio en nombre y representación de Doña Debora , don Fabio , don Epifanio y don Francisco y de la mercantil Miguel Alberto Martín Sánchez e Hijos S.L contra Repsol comercial de Productos Petrolíferos SA y en su mérito declaro que la demandad ha incumplido los acuerdos relativos a la explotación, buen mantenimiento y entrega de las estaciones de servicio objeto de la presente litis y en su mérito condeno a la demandada a entregar a la actora las estaciones de servicio, la margen derecha en el estado en que se encuentra y la margen izquierda previa realización de las obras reflejadas en el informe elaborado por Retailgas, y con todos los permisos y licencias de actividad; declaro la resolución parcial del derecho de superficie y de los acuerdos de las partes referidos al margen derecho y absuelvo a la demandada de los demás pedimentos de la demanda. Cada parte responderá de las costas causadas a su instancia y de las comunes por mitad. Y estimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Vila Rodríguez en nombre y representación de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA contra la actora reconvenida y en su mérito declaro la extinción parcial del derecho de superficie quedando subsistente sobre el suelo ocupado por la estación de servicio del margen izquierdo; declaro la extinción parcial del contrato de arrendamiento de industria de 1 de junio de 1994 y del acuerdo novatorio de la misma fecha quedando limitado su objeto a la estación de servicio del margen izquierdo y declaro que las obras a acometer para el buen funcionamiento de la estación de servicio del margen izquierdo son las reflejadas en el informe de Retailgas. Con expresa condena en costas a la parte actora reconvenida."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha doce de marzo de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintiuno de abril de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta en lo esencial la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, excepto el fundamento de derecho octavo en el que se argumenta la desestimación de la pretensión por la que reclaman los demandantes el resarcimiento de los daños y perjuicios causados (lucro cesante) al no poder explotar la estación de servicio desde el día 1 de junio de 2006, y que cuantifican en 89.982 ? hasta el día 8 de noviembre de 2006 (fecha en que se redactó la demanda), suma que se irá incrementando con la cantidad de 558 ? por día hasta la puesta en marcha de la mencionada estación.

SEGUNDO.- Para decidir las cuestiones que se plantean en las alegaciones del recurso de apelación interpuesto por Doña Debora , D. Fabio , D. Epifanio y D. Francisco y la mercantil Miguel Alberto Martín Sánchez e Hijos, S.L., contra la sentencia que, estimando parcialmente la demanda e íntegramente la reconvención formulada por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., puso fin al procedimiento en la precedente instancia, se ha de partir de los hechos acreditados más relevantes que, sintéticamente expuestos, son los siguientes:

El 20 de noviembre de 1989 D. Alberto suscribió con Petroliber Distribución S.A. un marco legal o precontrato para el desarrollo de sus ulteriores relaciones jurídicas, económicas y comerciales, por el que primero se obligaba a ceder la extensión de terreno precisa para la ubicación de dos estaciones de servicio (en ningún caso inferior a 3.000 m2 cada una), y la segunda a llevar a cabo la construcción de las dos estaciones y a su posterior arriendo a D. Alberto -folios 55 a 59-. El día 20 de noviembre de 1990 se suscribió un nuevo documento con idéntico objeto -folios 60 a 66-, una vez que Repsol había absorbido a Petroliber, como consecuencia del requerimiento efectuado por el Sr. Alberto por conducto notarial, para que Petroliber llevara a término su compromiso o se tuviera por revocada la oferta -folios 67 a 72-.

El 20 de mayo de 1993 D. Alberto y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., en adelante Repsol, otorgaron ante el notario de Sevilla D. Matías Valdecantos García la escritura pública número mil doscientos setenta y seis por la que D. Alberto de la finca rústica de su propiedad, denominada " DIRECCION000 " en los términos municipales de Malpartida de Plasencia y Plasencia, segregaba una parcela de una hectárea, cuarenta y un área y diez centiáreas de superficie, desmembraba el derecho de dominio que ostentaba sobre ella, constituía a favor de Repsol un derecho de superficie sobre la finca segregada por un plazo de veinticinco años, y vendía y cedía onerosamente a Repsol, que compraba y adquiría, sus derechos de edificación para la construcción y edificación de las Estaciones de Servicio proyectadas, abonando la contraprestación de 2.684.667 pesetas. La facultad de edificar, incluida en el derecho de superficie adquirido, debería usarla dentro del plazo de cinco años -folios 94 a 105-.

A los fines de la estipulación décima de la escritura reseñada, el 21 de octubre de 1993 D. Alberto , junto con sus hijos D. Fabio y D. Epifanio constituyó la Sociedad Limitada "Miguel Alberto Martín Sánchez e Hijos, S.L." -folios 107 a 118-.

El 19 de noviembre de 1993 D. Alberto puso en conocimiento de Repsol que la Administración Pública le había citado para el levantamiento del Acta Previa a la ocupación de los terrenos en la finca de su propiedad " DIRECCION000 ", de la que se había segregado una parcela y se le había cedido el derecho de superficie -folios 119 a 125-.

El día 22 de marzo de 1994 Repsol procedió hacer entrega a D. Miguel Alberto Martín Sánchez e Hijos, S.L., como arrendataria, de las obras correspondientes a la Estación de Servicio nº 12488-06, relacionándose las anomalías que ésta última detectó en el acta levantada -folios 137 a 138-.

El 1 de junio de 1994 Repsol y D. Alberto suscribieron el contrato de arrendamiento de Estación de Servicio nº 12.488 y exclusiva de Suministro sita en Malpartida de Plasencia -folios 141 a 158-. El mismo día firmaron un "addendum" por el que D. Alberto subrogaba a la sociedad constituida con sus hijos en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato citado -folios 159 y 160-. Finalmente ese mismo día, 1 de junio de 1994 D. Alberto suscriben el documento que figura unido a los folios 164 a 168, por el que modifican la cláusula décima de la escritura de derecho de superficie y le dan la siguiente redacción:

"Simultáneamente a la finalización de las obras de construcción de la E. S. nº 12.488, en ambos márgenes de la Ctra. N-630, p.k. 483 ,150 a su paso por Malpartida de Plasencia (Cáceres), la explotación de la E.S. será llevada a cabo, durante el plazo de tiempo de 12 (DOCE) años a contar desde su puesta en marcha, y en ningún caso más tarde del día 1 de junio de 1.994, por la persona física o jurídica que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A. designe.

Transcurrido el plazo de 12 (DOCE) años acordado en el párrafo anterior, la explotación de la E.S. será llevada a cabo por el Vendedor o la sociedad por él a constituir, bajo el régimen de Arrendamiento de Industria." -Cláusula primera -

Conviniendo como cláusula séptima :

"Si durante el tiempo de explotación de la E.S. por la persona física o jurídica que REPSOL COMERCIAL designe, se llevara a cabo la proyectada autovía Plasencia-Cáceres, la E.S. se adecuaría, en caso necesario, por cuenta de REPSOL COMERCIAL a la nueva situación, previo consentimiento por parte de D. Alberto . En todo caso, aunque no se hubiera construído dicha autovía, ni estuviera en fase de construcción, REPSOL COMERCIAL rectificará por su cuenta en el margen "B" la distancia entre los surtidores y la caseta dándole una amplitud de al menos siete metros. Los dos supuestos recogidos en la presente Cláusula serán realizados por cuenta de REPSOL COMERCIAL previa negociación y ampliación del Derecho Real de Superficie referido en el Expositivo I."

Según se expone en el hecho cuarto del escrito de contestación a la demanda, como la explotación de la E.S. resultare inviable económicamente, entre los años 2002 (margen derecha) y el año 2004 (margen izquierda), la demandada tomó la decisión empresarial de proceder al cierre de ambas márgenes, lo que según dice, mas no existe constancia cierta, se comunicó verbalmente a D. Alberto . Pese a ello Repsol siguió abonando la contraprestación estipulada en la cláusula segunda de la modificación del contrato operada el día 1 de junio de 1994 hasta el vencimiento del plazo de doce años (hasta el día 1 de junio de 2006).

Los demandantes requirieron la presencia del notario en la Estación de Servicio a fin de que reflejara el estado de abandono en que se encontraba, levantando las oportunas actas el notario de Plasencia D. Francisco de Asís Jiménez Velasco los días 6 de abril de 2004 (acta nº 468 bis), 7 de may de 2004 (acta nº 651) y 17 de marzo de 2005 (acta nº 505), incorporando a las mismas fotografías tomadas del lugar, acreditativas de su situación -folios 171 a 182, 191 a 200 y 202 a 211-. Asimismo el día 26 de abril de 2004 D. Alberto por medio de burofax, requirió a Repsol para que de forma inmediata procediera a poner en plena explotación la Estación de Servicio -folios 184 a 189-.

El 17 de marzo de 2004 un mes antes de que se practicara el requerimiento al que nos acabamos de referir, el Ministerio de Fomento levantó acta previa a la ocupación de 61.115 m2 de la parcela NUM000 polígono NUM001 de la finca registral nº NUM002 , firmando el acta, además de los funcionarios actuantes, D. Alberto -folios 212 a 214-.

El 5 de mayo de 2006 el notario de Plasencia, D. Francisco de Asís Jiménez Velasco levantó acta nº 806, a solicitud de la sociedad codemandante, en la que hizo constar el estado en que se hallaba la Estación de Servicio objeto del litigio, diferenciando las instalaciones ubicadas en la margen derecho y en la margen izquierda de la vía en dirección a Cáceres, incorporando treinta y dos fotografías que permiten apreciar el mal estado de conservación de los diferentes servicios que las integran, así como su falta de uso -folios 248 a 263-.

Los días 11 de mayo y 29 de mayo de 2006 Doña Debora requirió, por conducto notarial en el primer caso y mediante burofax en el segundo, a la demandada Repsol a fin de que realizara las obras y trabajos necesarios para poner en pleno funcionamiento la Estación de Servicio y procediera a entregarla en condiciones de uso, fijando para su entrega el día 1 de junio de 2006, entre las 13 y 14 horas -folios 265 a 277-.

El 1 de junio de 2006 el notario de Plasencia D. Francisco de Asís Jiménez Velasco levantó acta nº 990 para hacer constar que ninguna persona en nombre de Repsol acudió a hacer entrega formal de la posesión de las estaciones de servicio (situadas en la margen derecha y en la izquierda) -folios 278 a 282-.

El perito de la parte actora, D. Jesús María , reseña en su informe que el acceso y la salida de la estación situada en el margen derecho se encuentran condenadas por completo -folio 311-. Asimismo D. Miguel Ángel , perito que informó a instancias de la parte demandada, manifestó que la expropiación ha dejado a la Estación de Servicio (margen derecho) sin accesos desde el nuevo tramo de autovía, con lo cual el uso de sus instalaciones se hace inviable. La única entrada posible es desde la autovía, pues no existen otras vías colindantes en ninguno de los límites de la parcela, lo que imposibilita su funcionamiento - folio 502-.

El 6 de junio de 2008 la Juzgadora de Primera Instancia dictó sentencia, cuyos pronunciamientos (estimación parcial de la demanda principal y estimación íntegra de la demanda reconvencional) figuran recogidos en los antecedentes de ésta. Contra dicha resolución únicamente interpuso recurso de apelación la parte demandante con base en los seis motivos que a continuación pasaremos a examinar, aunque en realidad sólo sean cinco, ya que el primero se dedica a realizar una relación de los hechos que dan causa al litigio.

TERCERO.- Sobre la indebida estimación de la cláusula "rebus sic stantibus", toda vez que resulta inaplicable a un derecho real de superficie. Además de cometerse error en la valoración de la prueba.

Junto a la relatividad del contrato que se reconoce en el artículo 1257 del Código Civil , el artículo 1258 sanciona su eficacia al quedar obligados los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y a la ley, sin prever ni, por tanto, reconocer eficacia alguna sobre la vida de la relación obligatoria a cualquier sobrevenida modificación de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes como necesarias para su desarrollo o para alcanzar el fin por ellas perseguido o que aun cuando no llegaran especialmente a ser tenidas en cuenta como necesarias posean objetivamente tal carácter. A pesar de lo cual la doctrina acude a diversos mecanismos para conceder eficacia jurídica (efecto resolutorio o extintivo de la relación contractual o efecto simplemente modificativo, de reajuste o de revisión, encaminado a compensar el desequilibrio de las prestaciones) a una extraordinaria modificación sobrevenida de las circunstancias. Mecanismos múltiples y variados pero que podemos reconducir a los siguientes: la teoría de la cláusula "rebus sic stantibus" (se entiende que existe una voluntad implícita de las partes en todos los contratos que tienen tracto sucesivo o que dependen de un hecho futuro que subordina la continuación del contrato al mantenimiento del statu quo), la teoría de la imprevisión (propia de la doctrina francesa, por la que se llega a admitir la posibilidad de una liberación de la vinculación contractual en aquellos casos en que sobrevienen circunstancias extraordinarias que han sido para los contratantes imprevisibles), la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación (propia de la doctrina italiana, por la que se permite la modificación de la relación contractual ante aquellos eventos o sucesos que provocan una excesiva onerosidad sobrevenida de las prestaciones contractuales) y la teoría de la base del negocio (propia de la doctrina alemana, por la que se permite la resolución del contrato al desaparecer la "base del negocio", entendiéndose por tal un conjunto de ideas y de hechos necesarios para que el contrato despliegue su eficacia, de acuerdo con el intento de las partes). Nuestra jurisprudencia, ante la carencia de una disposición legal expresa que regule la producción de un evento modificador del substrato objetivo del negocio jurídico, cuya influencia alcance de manera grave y trascendente a su eficacia, provocando la desaparición de la justa reciprocidad de los intereses en juego, ha acudido al remedio que procura la denominada cláusula "rebus sic stantibus", como pacto sobreentendido en la constitución del negocio jurídico, a fin de restaurar el desequilibrio operado en las prestaciones por causas sobrevenidas, siempre que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: a) Una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento del cumplimiento del contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. b) Una desproporción extraordinaria o exorbitante, fuera de cálculo o previsión razonable, entre las pretensiones de las partes que derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio y proporcionalidad e tales prestaciones. c) Que todo ello acontezca por la sobrevenida aparición de circunstancias imprevisibles. Y d) que se carezca de otro medio racional y equitativo para remediar o evitar el perjuicio -sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1989, 26 de octubre de 1990, 14 de diciembre de 1993, 4 de febrero de 1994, 19 de junio de 1996, 23 de junio de 1997, 5 de noviembre de 2000, 28 de diciembre de 2001, 27 de mayo de 2002, 21 de febrero de 2003, 12 de noviembre de 2004, 19 de enero de 2005, 17 noviembre de 2006, 1 de marzo de 2007, 20 de diciembre de 2007, 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 , entre otras muchas.

La demandante y apelante entiende que la doctrina expuesta queda confinada al ámbito de las relaciones obligacionales que surgen de los contratos, sin que alcancen a los derechos reales, como es el de superficie, citando al efecto dos sentencias del Tribunal Supremo que, como ocurre con la de 17 de junio de 2005 , se refiere a la pretensión de un comunero de que rebaje su contribución a los gastos comunes comunitarios por haberse producido una modificación de un Plan Urbanístico que afecta a sus expectativas de construcción, que nada tiene que ver con el supuesto aquí en litigio; o, como acontece con la de 1 de marzo de 2007 que, si bien excluye la aplicación de la referida doctrina ante una concreta previsión contractual, no descarta su aplicación a los derechos reales que se desenvuelven o consolidan por medio de relaciones de tracto sucesivo que, precisamente en la precitada sentencia, se señalan como fundamento de aquélla.

Con independencia de ello la demandante y apelante olvida dos circunstancias trascendentales. Una, que la relación jurídica constituida con Repsol no es unitaria sino compleja, quedando conformada, previa segregación de una parcela, por la constitución de un derecho de superficie, la cesión y venta de derechos de construcción y licencia, un contrato de arrendamiento de Estación de Servicio y exclusiva de suministro, todo ello seguido de una modificación del régimen de explotación de la Estación de Servicio que asumió Repsol por un período de doce años por medio de un tercero a su libre designación. Y dos, que el derecho de superficie que confiere a su titular el poder de edificar y mantener lo edificado de su propiedad en suelo ajeno, se constituye por negocio jurídico oneroso o gratuito, y que cuando se hace por tiempo limitado se estimará como arrendamiento y se regirá por las disposiciones relativas a este contrato, según se establece en el artículo 1655 del Código Civil , es decir, nos hallaríamos ante un arriendo superficiario, en el que junto a prestaciones propias del arrendamiento se dan al arrendatario los poderes del superficiario, cediendo las disposiciones aplicables al arrendamiento si no son compatibles con el derecho de superficie.

En definitiva, nos hallamos ante un negocio jurídico complejo constituido por voluntad de las partes, con carácter oneroso, cuyas prestaciones recíprocas, al ser de tracto sucesivo, son susceptibles de extinguirse total o parcialmente en el caso de sobrevenir circunstancias excepcionales que hagan desaparecer su objeto o lo modifiquen de modo tal que se rompa el equilibrio inicial de aquéllas, en aplicación de la doctrina de creación jurisprudencial, con sustento en el artículo 1258 del Código Civil , de la cláusula sobreentendía "rebus sic stantibus".

En este caso, la Juzgadora de Primera Instancia ha efectuado una recta aplicación de la misma y, en su razón, ha acogido la pretensión reconvencional deducida por Repsol, ya que aun cuando las partes tuvieran conocimiento al contratar de la futura construcción de una autovía en la zona, no podrán prever si su definitivo trazado iba a afectar a la Carretera N-630, punto kilométrico 483, y a las instalaciones propias de la Estación de Servicio nº 12.488, ni, por tanto, en la forma en que finalmente se concretó y ha quedado expuesta en el anterior fundamento.

CUARTO.- Indebida desestimación de la acción de daños y perjuicios. Error en la valoración de diversos medios de prueba.

Según se dice en el fundamento de derecho octavo, la parte demandada ha reconocido que el 1 de junio de 2006 no hizo entrega de la estación de servicio a la parte actora y puesto que la entrega, si hubiera estado en perfecto estado de mantenimiento y en funcionamiento el margen izquierdo, hubiera determinado la posibilidad de explotación de la misma por la parte actora, procede entrar a valorar la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios causados. Se contrae la acción de indemnización de daños y perjuicios deducida por la entidad Miguel Alberto Martín Sánchez e Hijos, S.L. a la indemnización por lucro cesante al no explotar la estación de servicio desde el día 1 de junio de 2006 hasta la fecha prevista de finalización del acuerdo de cesión de la explotación en la cantidad de 89.982 euros por el tiempo discurrido desde el día 1 de junio de 2006 hasta el 8 de noviembre de 2006 cantidad que deberá incrementarse en la de 558 euros por día a partir de dicha fecha. La demandada aunque negó el incumplimiento que le imputa la parte actora, al achacar a éstos la negativa a recibirla en el año 2004, lo que no se ha probado, y a lo que, en cualquier caso, no estaba obligada a aceptar, puesto que el derecho/obligación de Repsol a continuar con la explotación de la Estación de Servicio expiraba el 1 de junio de 2006, donde verdaderamente acentuó su oposición es en la cuantificación de la indemnización demandada en concepto de lucro cesante.

Repsol, aunque dejó de explotar la Estación de Servicio en fecha muy anterior a la expiración del contrato (la margen derecha en el año 2002 y la margen izquierda en el año 2004), por razones totalmente ajenas a la construcción de la autovía, pues reconoce que fue debido a la baja rentabilidad de aquélla, siguió cumpliendo la contraprestación económica pactada (5.000.000 pesetas anuales) hasta el vencimiento del contrato. En ese momento, con independencia de las obras de adecuación de la Estación de Servicio por las causas previstas en la cláusula séptima de la modificación del contrato operada el 1 de junio de 1994 -folios 164 a 167-, estaba obligada a devolver aquella parte de la Estación de Servicio cuyas instalaciones no quedaron privadas de acceso por la construcción de la autovía, y las del margen izquierdo no lo fueron, según ha quedado probado y la demandada admite, en las mismas condiciones, al menos, de funcionamiento y explotación de que gozaban al comienzo del contrato. Esto no lo cumplió, pues ni hizo formal entrega de la misma, ni desde luego ejecutó las obras precisas de adaptación, totalmente imprescindibles después de los años de abandono.

Estas circunstancias impidieron que los demandantes pudieran rentabilizar la Estación de Servicio mediante su explotación y es causa de la reclamación que, ante el incumplimiento de Repsol, se estima procedente. Cuestión distinta es la que atañe a su cuantificación.

El cálculo que se efectúa en la demanda resulta indemostrado además de inverosímil, atendidas las circunstancias, y no sólo de conservación, en que se encuentra la Estación de Servicio sino, principalmente, por la escasa rentabilidad que ya evidenciaba con anterioridad a concluirse las obras de construcción de la autovía, cuya existencia, dada la ubicación de aquélla, lejos de mejorarla deben reducirla. Sin embargo, el incumplimiento existe y el daño objetivamente también, por ello, tomando en consideración que hasta el momento de expirar el plazo contractual venía satisfaciendo la cantidad de 5.000.000 de pesetas (30.000 euros), y que las instalaciones situadas al margen derecho de la vía han devenido inoperantes por circunstancias sobrevenidas, totalmente imprevisibles y ajenas a la actuación de Repsol, como repetidamente ha quedado expuesto, estimamos que la indemnización procedente es la de 15.000 ? anuales, o la parte proporcional correspondiente desde el día 1 de junio de 2006 hasta el momento en que se produzca la efectiva entrega a los demandantes de la Estación de Servicio en condiciones adecuadas de utilización y explotación, claro está, limitada a la margen izquierda.

QUINTO.- Incongruencia omisiva y falta de exhaustividad de la sentencia, por no conferir razonamiento o pronunciamiento alguno acerca de la instada y legalmente obligada descontaminación de los suelos.

Dado que en el recurso se denuncia la infracción en la sentencia de primera instancia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los términos que ya han quedado expuestos, nos vemos en la necesidad de recordar que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que las sentencias sean claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, debiendo hacer las declaraciones que aquellas exijan, condenado o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Sin apartarse de la causa de pedir, en la sentencia ha de resolverse lo pretendido por las partes según el resultado de la prueba al efecto practicada. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1.992, es doctrina reiterada de este Tribunal Constitucional que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste ente el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (Sentencias del Tribunal Constitucional 177/85, 191/87, 88/92, 369/93, 172/94, 311/94, 111/97, 220/97, 136/98,y la mas reciente 250/04 , que vuelve a enumerar las distintas modalidades del vicio de incongruencia y a precisar sus efectos).

Los Jueces y Tribunales, como exigen los principios de rogación y de contradicción -artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla "iudex iudicare debe secundum allegata et probata partium" sin que pueda modificar los términos del debate por estar prohibida la "mutatio libelli", ni alterar el objeto del procedimiento conforme le quede delimitada por los recursos de las partes en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur"). La inobservancia de estas exigencias y la alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" y, en definitiva, la incongruencia de la resolución por conceder algo distinto de lo pedido (extra petita), más de lo pedido (ultra petita) o dejar sin resolución o conceder menos de lo pedido cuando existe sobre ello conformidad de las partes (infra petita) -Sentencias del Tribunal Supremo de once de abril de 2.000, ocho de noviembre de 2.002, once de marzo de 2.003, veintiséis de febrero, seis de mayo de 2.004, veintitrés de mayo de 2006 y Auto de 27 de octubre de 2009 -.

En definitiva, la congruencia de la sentencia no requiere una literal concordancia o sumisión del fallo a las pretensiones de las partes, sino la observancia del debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada.

Y que en lo que atañe a la motivación se ha de recordar que si bien es verdad que la motivación se incardina dentro del derecho a la tutela judicial sin indefensión, lo que exige que la sentencia contenga los razonamiento fácticos y jurídicos precisos en torno a la apreciación y valoración de las pruebas y la aplicación del derecho a fin de dar la respuesta judicial demandada sobre todas las cuestiones debatidas, no lo es menos que este requisito esencial de la sentencia no está reñido con la parquedad ni exige una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes o una critica individualizada de cada medio de prueba - Sentencia del Tribunal Constitucional 184/98, de 28 de septiembre, 165/99, de 27 de septiembre, 187/2000 , de 10 de julio, 214/2000, de 18 de septiembre, 213/03, de 1 de diciembre, 302/05, de 21 de noviembre y 314/05, de 12 de diciembre, entre otras, y del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992, 1 de junio de 1995, 13 de febrero de 1997, 27 de marzo de 1999, 28 de diciembre de 2001 y 5 de marzo y 2 de julio de 2002, 30 de junio de 2003 y 29 de marzo de 2.005, entre otras muchas-. En consecuencia, como regla general, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que contengan argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión o la ratio decidendi, -sentencia del Tribunal Constitucional 218/2006, de 3 de julio , y sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2009 -, siempre, claro está, que dicha argumentación no sea ilógica o de sustento a una encubierta denegación del razonamiento que requiere el acogimiento o rechazo de las respectivas pretensiones o motivos de oposición, sustentados en hechos extintivos o impeditivos.

El estudio de la posible contaminación del terreno y su eventual descontaminación, son labores que no sólo cabe inferir del objeto y contenido del contrato, así como del estado actual de las instalaciones, y por tanto embebida dentro del adecuado estado de funcionamiento en que deben entregarse las instalaciones a los actores, sino que también son impuestas por la legislación citada. Por eso la petición deducida al respecto debe ser acogida, salvando así la omisión padecida en la sentencia cuya congruencia en tal extremo se infringe a tenor de las disposiciones y doctrina relacionadas, todo ello tomando en consideración cuanto se dispone, sustancialmente, en los artículos 27 y 28 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos y en los artículos 2, apartados a), b) y e), 4, 7 y en los ocho Anexos del Real Decreto 9/2005, de 14 de enero , sobre actividades potencialmente contaminantes del suelo.

SEXTO.- Incongruencia "extrapetita" y falta de motivación acerca de la pretendida conformidad de las partes sobre la inoperatividad del margen derecho como consecuencia de las obras de la autovía. Error en la valoración de la prueba.

Según ha quedado expuesto el deber de motivar las resoluciones judiciales se cumple de modo adecuado cuando su lectura permite conocer los argumentos jurídicos en los que se sustenta la razón de la decisión. En el presente caso la sentencia recurrida no incurre en el vicio denunciado, al valorar la Juzadora correctamente la prueba practicada y emitir un razonamiento lógico sobre lo que constituye el objeto de este motivo, a tenor del resultado que de aquélla infiere, según una libre apreciación. Nosotros, ya hemos recogido al respecto la prueba conducente y determinante en el apartado l) del fundamento de derecho segundo, al que nos remitimos, y ello con independencia de que el margen derecho estuviera carente de explotación mucho antes de que expirara el contrato por el que Repsol la asumió por un período de doce años, pues durante su vigencia ésta cumplió con el pago de la contraprestación económica convenida, aún cuando en algún período de tiempo comprendido dentro de aquélla, ya resultara improductiva la instalación de la margen derecha por carecer de acceso a la autovía y no pudieran entrar ni salir de aquélla los vehículos.

El motivo no puede acogerse.

SÉPTIMO.- Sobre el pronunciamiento condenatorio al pago de las costas, tanto en lo que concierne a una exoneración de la imposición de costas a la demandada principal por mor de la estimación parcial de la demanda, como en lo que se refiere a la condena de los actores al pago de las costas causadas por la estimación acción reconvencional, al considerar la parte recurrente que en el primer caso se ha producido una estimación sustancial de las pretensiones solicitadas, que debe equiparase a la estimación total de la demanda, y que en el segundo concurren serias dudas de hecho y de derecho que permiten hacer uso de la excepción contenida en el inciso último del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las normas sobre imposición de costas son de orden público y se aplican de oficio. Corresponde al órgano judicial pronunciarse sobre los gastos del proceso en las sentencias definitivas o resoluciones decisorias de incidentes, lo hayan pedido o no las partes. El artículo 1.168 del Código Civil atribuye a los tribunales la facultad de decidir al respecto al pago de costas judiciales con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil, sustrayendo así a la esfera de la autonomía de la voluntad el régimen de imposición de costas (Tribunal Supremo, Sentencias de treinta de noviembre de 1971, diecisiete de mayo de 1993, veinticinco de mayo de 1999 y nueve de mayo de 2000 ), que por tanto son de aplicación imperativa.

El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se asienta en el principio del vencimiento objetivo, de modo que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En el caso que fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La norma es clara y terminante y sólo caben dos atenuaciones en el supuesto de estimación parcial. Una, cuando la parte no estimada de las pretensiones sea irrelevante y no sustancial, de modo que, pese a la reducción de la pretensión, pueda considerarse que existe una estimación íntegra de la demanda. Y dos, cuando el tribunal aprecie y razonadamente funde que alguna parte ha litigado con temeridad.

El Tribunal Supremo ha considerado que hay estimación de las pretensiones cuando existe una pequeña diferencia cuantitativa entre lo pedido y lo concedido, pues tales casos ha entendido que no se da la estimación parcial del artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que evite el "rictus victoris" - Sentencias de veintiséis de febrero de 1998, doce de julio de 1999, veintiséis de enero, tres y catorce de diciembre de 2001 y diecisiete de diciembre de 2004 , entre otras-. Diferencia que era de poco de más del 2% (Sentencias de uno de julio, dieciséis y veintisiete de noviembre de 1993, once de febrero de 1995 y cuatro de julio de 1997 ); y del 1,5% (Sentencias de veintiséis de febrero de 1998, doce de julio de 1999, cuatro de mayo de 2000 y diecisiete de julio de 2003 ). Aquí el porcentaje diferencial entre lo pedido y lo concedido es muy superior, según permite apreciar la simple comparación entre el suplico del escrito de demanda y el contenido del fallo de la sentencia, por lo que no se puede dar lugar a la pretensión equiparatoria a la estimación íntegra de la demanda que los recurrentes solicitan.

Del mismo modo hemos de rechazar el segundo postulado, pues la apreciación de la situación existente a causa de la modificación objetiva de la Estación de Servicio no ofrece duda alguna, como tampoco cual ha de ser el efecto jurídico resultante. Cuestión sobre la que, en cualquier caso, salvo supuestos excepcionales, dentro de los que no cabe incluir el presente, debe mantenerse el criterio del Juez de Primera Instancia.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso no haremos imposición de las costas causadas por el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por Doña Debora , D. Epifanio , D. Fabio y D. Francisco y Alberto e Hijos S.L. contra la sentencia dictada el día 6 de junio de 2008 , aclarada por auto de 26 de junio de 2008, por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1598/2006 seguidos a su instancia contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., que formuló reconvención; resolución que, Confirmándola en todos los demás pronunciamientos, se REVOCA en los siguientes extremos:

Condenar a Repsol a que abone a los demandantes, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, la cantidad de 15.000 euros anuales o la parte proporcional correspondiente en el período inferior a un año, desde el día 1 de junio de 2006 hasta el momento en que se produzca la efectiva entrega a dichos demandantes de la Estación de Servicio en condiciones adecuadas de utilización y explotación en lo que se refiere a las instalaciones situadas en la margen izquierda de la vía.

Condenar a Repsol a realizar "la posible y eventual descontaminación del suelo en su caso" (si fuere necesario).

No se hace imposición de las costas procesales causadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 167/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico