Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 427/2009 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 201

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 427/2009

JUICIO Nº 838/2007

En la Ciudad de Málaga a nueve de abril de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Marcelino y Angustia que en la instancia fuera parte demandada . Es parte recurrida Carlos Miguel que está representado por el Procurador D. FERNANDO GARCIA BEJARANO , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9/2/09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por DON Carlos Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales don Jose Maria Garrido Franquelo y asistido del Letrado don Jose Sarria Montane, contra DON Marcelino y doña Angustia , ambos representados por el procurador de los Tribunales don Diego Ledesma Hidalgo y asistidos del Letrado don Josep Lluis de Juan i Arques, DEBO DEBO CONDENAR Y CONDENO a los expresados demandados a pasar por la declaracion de ilicitud de las obras realizadas sobre la rampa comun de acceso a sotano y su local, condenandoles a su demolicion y a reponer la rampa indicada y fachada a su estado, estructura y configuracion que tenian con anterioridad a la ejecucion de dichas obras ilicitas, con expresa imposicion de las costas ala parte demandada".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25/3/10, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.

La parte actora del presente proceso, don Carlos Miguel , actuando en su condición de propietario del 94,50% del edificio denominado Hotel Residencia Baviera, de Marbella, constituido en régimen de propiedad horizontal, ejercita una acción de carácter personal, dirigida frente a los demandados, don Marcelino y doña Angustia , en calidad de propietarios del local sito en la planta sótano del mencionado edificio, que tiene atribuido un coeficiente de participación del 5,50%, en solicitud de que se declare la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en la rampa de acceso al local y en la fachada del mismo, así como que se condene a los demandados a demoler dichas obras, reponiendo la rampa y fachada a su estado, estructura y configuración originarios.

La pretensión actora se sustenta en la consideración de que las obras realizadas por los demandados suponen alteración de elementos comunes y no ha contado con el consentimiento de la Junta de Propietarios.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda.

Contra la referida resolución se alzan los demandados por medio del presente recurso de apelación . El recurso se basa en unas alegaciones en las que subyace la denuncia de un abuso de derecho por parte del demandante, autor de alteraciones similares a las realizadas por los demandados, así como se rechaza el tratamiento indiscriminado que hace la sentencia de todas las obras ejecutadas, siendo así que algunas de ellas (fachada y peldaños de acceso al local) se han de considerar necesarias para el adecuado uso del local; denunciándose, por último, incongruencia de la sentencia al apreciar que las obras causan perjuicios al demandante, sin que existe en la demanda alegación alguna sobre este punto.

SEGUNDO.- Cuestiones previas.

Con carácter previo, se ha de expresar el rechazo de la posible inadmisibilidad de la apelación por irregularidad en el escrito de preparación de la apelación , invocada por la parte apelada. Esta Sala considera que estamos ante el ejercicio de una acción declarativa de condena, cuyo objeto principal lo constituye la pretensión de la actora de obtener la demolición de una obras ejecutadas por los demandados con infracción de las normas que regulan los elementos comunes de la propiedad horizontal, siquiera la prosperabilidad de dicha pretensión de condena imponga la apreciación de la ilegalidad de dichas obras, aunque no su expresa declaración. Habiéndose preparado el recurso de apelación con impugnación del pronunciamiento de condena referido a la demolición de dos de las obras ejecutadas por los apelantes, ha de considerarse bien preparado el recurso, desestimándose la causa de inadmisibilidad aducida por la parte apelada, basada en una interpretación extensiva e interesada de los requisitos formales exigidos por el art. 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) para la preparación de la apelación.

No obstante lo anterior, antes de entrar a resolver sobre el recurso, se hace preciso efectuar unas precisiones referidas a las cuestiones que son objeto del mismo. Como es sabido, el citado art. 457.2 LEC exige que en el escrito preparando el recurso se exprese cuál es la resolución apelada, y qué pronunciamientos de la resolución apelada son los cuestionados. Es así que el escrito de preparación del recurso de apelación concreta y delimita el ámbito objetivo del recurso (resolución y pronunciamientos impugnados), de suerte que aquellos pronunciamientos no impugnados devienen firmes, no pudiendo ser atacados posteriormente en el escrito de interposición del recurso, cuyo contenido ha de circunscribirse al objeto de la apelación delimitado en el momento de su preparación.

En el presente caso, la parte demandada, al preparar el recurso de apelación, ha expresado los pronunciamientos impugnados, siendo éstos los relativos a las siguientes cuestiones: a) reposición de la fachada a su estado original; b) demolición de la escalera de acceso al local; y c) imposición de las costas. Siendo, por tanto, improcedentes las referencias que se hacen en el escrito de interposición del recurso a las restantes obras ejecutadas por los demandados, predicándose igual improcedencia respecto de la genérica solicitud de revocación de la sentencia, expresada en el mismo escrito.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Tras nuevo y exhaustivo examen del material probatorio obrante en el proceso, y a la vista de las alegaciones efectuadas en ambas instancias, se llega a la decisión del recurso en los siguientes términos:

1.- En el proceso ha quedado cumplidamente acreditada la realidad de las obras ejecutadas por los demandados, cuales: a) alicatado y enfoscado de los paramentos verticales exteriores del local; b) construcción de un muro divisorio en la rampa de acceso al local comercial, separando este acceso de la puerta de entrada al sótano del edificio; c) instalación de rótulo luminoso sobre el referido muro; construcción de peldañeado de escalera, sustituyendo parte de la rampa de acceso al local comercial; sustitución de la solera de la rampa.

La Juzgadora de Primera Instancia basa la estimación de la demanda en que tanto la fachada como la rampa de acceso a los sótanos del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal tienen la consideración de elementos comunes, los cuales han resultado alterados por las obras ejecutadas por los demandados, sin consentimiento ni autorización de la comunidad de propietarios, y con perjuicio para el demandante; por lo que procede la declaración del carácter ilegal de las obras, y la condena de los demandados a su demolición, reponiéndose así los elementos comunes al estado anterior a su alteración.

2.- Esta Sala, aun asumiendo de una forma genérica la corrección del planteamiento de la Juzgadora a quo , no comparte plenamente las consecuencias jurídicas que se extraen en la sentencia apelada. Una adecuada decisión de la litis impone tener en cuenta las específicas circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado: ejecución de obras que afectan a la fachada y acceso a un local comercial situado en el sótano de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, conformada ésta por dos únicas fincas independientes, un local comercial (5,50%) y un edificio destinado a hotel (94,50%).

En este orden de cosas, la reciente STS de 11 febrero 2010 ha reiterado el criterio jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , en el sentido de que no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009 ).

Además, la actividad jurisdiccional de los tribunales en materia de infracción de la normativa legal sobre propiedad horizontal, en el específico ámbito de la alteración de elementos comunes del inmueble, ha contemplado la incidencia que tiene la preexistencia de otras alteraciones similares a aquélla que se pretende eliminar, expresa o tácitamente consentidas, conectando el ejercicio de la correspondiente acción por parte de la comunidad de propietarios o por alguno de éstos con el instituto jurídico del abuso de derecho, y con los principios de igualdad y equidad. Así, se mantiene que no pueda aplicarse a un comunero un criterio distinto del seguido con otros ni una desigualdad injustificada de trato entre los distintos comuneros, por lo que supondría de contravención del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española en relación a los otros propietarios. Un trato discriminatorio entre comuneros carente de la suficiente justificación constituye un verdadero abuso de derecho que los Tribunales de Justicia no pueden amparar (en este sentido, SSTS de 31 de octubre de 1.990 y 5 de marzo de 1.998 ; SSAAPP de Santander, 6 octubre 1992 ; de Málaga, 17 febrero 1994 ; de Madrid, 1 de febrero de 1.999 , 14 de febrero de 2.000 , 26 junio 2003 y 23 de abril de 2.004 ; de Sevilla, 26 de enero de 2.005 ; de Albacete, de 14 de septiembre de 2006 ; de Barcelona, de 21 de marzo de 2005 , entre otras muchas).

3.- Examinadas las obras ejecutadas por los demandados, singularmente y a la luz de las anteriores consideraciones jurídicas, se constata lo siguiente:

3.1.- Por lo que respecta a las obras ejecutadas en la fachada del local , consistentes en alicatado y enfoscado, se trata de una actuación encaminada a mejorar y renovar el aspecto exterior del establecimiento, destinado a la actividad comercial de bazar de regalos, sin que en ningún caso desentone con el resto de la fachada del inmueble. Es más, consta que la fachada del edificio destinado a hotel ha sido objeto de actuaciones que han modificado su originario aspecto, adaptándolo a las exigencias de su propio destino y modernizando su estética.

De lo expuesto, se infiere la improcedencia de la demolición de las obras ejecutadas en la fachada del local, realizadas en beneficio de los demandados y sin perjuicio alguno para el otro partícipe de la comunidad de propietarios.

3.2.- En cuanto a las obras que afectan a la rampa de acceso a los sótanos del edificio, no pueden ser tratadas de forma indiscriminada.

De lo actuado en el proceso se constata que el local propiedad de los demandados no disponía, con anterioridad a las obras de litis, de un acceso adecuado y apto para el normal ejercicio de la actividad comercial desarrollada en el mismo. Ello se desprende del contenido de los informes técnicos aportados con la demanda, emitidos por el Arquitecto don Severino y del Arquitecto Técnico don Laureano , así como de la mera visión de las fotografías que se adjuntan a dichos informes.

Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial sobre la aplicación del art. 7 LPH , de entre las obras ejecutadas sobre la rampa de acceso al local y al sótano del hotel se han de distinguir aquellas que tienen como exclusiva finalidad el proporcionar un adecuado acceso al local comercial de los demandados, facilitando la entrada y salida de los clientes en términos de mayor seguridad y comodidad; haciéndose abstracción de la mayor o menor acomodación de tales obras a la normativa urbanística aplicable. Considerando esta Sala que en este grupo ha de ser incluida, sin duda, la construcción de peldañeado de escalera sobre parte de la rampa de acceso al local, y, aunque en menor medida, la sustitución de la solera de la rampa Las referidas obras proporcionan un evidente beneficio para los demandados, sin que supongan perjuicio alguno para la comunidad de propietarios, concretamente para el otro comunero, el demandante, cuya pretensión sobre este punto carece de interés merecedor de protección.

El resto de las obras ejecutadas sobre la rampa de acceso al edificio, construcción de un muro divisorio e instalación de rótulo luminoso sobre el mismo, no participan de las características antes expresadas, habida cuenta que no guardan relación con la mejora de la accesibilidad al local de los demandados, comportando por el contrario un manifiesto perjuicio para el demandante (partícipe mayoritario de la comunidad de propietarios), por cuanto restringe de forma acusada la utilización de la rampa por su parte, limitando el acceso al sótano del hotel, donde se ubican determinados servicios e instalaciones, como aparatos contadores y acometidas generales del inmueble, además de representar un claro perjuicio estético, en los términos establecidos en la sentencia apelada.

4.- Por todo lo que procede la estimación parcial del recurso de apelación, revocándose la sentencia en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda, restringiéndose la declaración de ilicitud y la consiguiente condena de demolición a las obras realizadas por los demandados consistentes en la construcción de un muro divisorio en la rampa de acceso al local comercial y la instalación de rótulo luminoso sobre el referido muro, así como la sustitución de la solera de la rampa (esta última obra, por exigencia del principio dispositivo y de congruencia, al no haber sido impugnada en el escrito de preparación del recurso de apelación, quedando así excluida del objeto del recurso), sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, por determinación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como corolario de la parcialidad de la estimación de la demanda.

Y sin que proceda la imposición de las costas del recurso, dada su parcial estimación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, don Marcelino y doña Angustia , contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 4 de Marbella en el proceso civil de Juicio Ordinario nº 838/07, de que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de acordarse la estimación parcial de la demanda, restringiéndose el pronunciamiento de la misma sobre la declaración de ilicitud de obras y la consiguiente condena de demolición a las obras realizadas por los demandados consistentes en la construcción de un muro divisorio en la rampa de acceso al local comercial de su propiedad, la instalación de rótulo luminoso sobre el referido muro y la sustitución de la solera de la rampa. Ello sin expresa imposición de las costas de la primera instancia y de las causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.