Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 185/2010 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00201/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 185/10

Asunto: ORDINARIO 502/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.201

En Pontevedra a quince de abril de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 501/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 185/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: CONSELLERIA DE FACENDA, no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: PALMERAS Y SUCURSAL PONTEVEDRA, representado por el Procurador D. JOSE DOMINGUEZ LINO, y asistido por el Letrado D. MARIA LUISA DIAZ REVILLA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 2 noviembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar la demanda presentada por la XUNTA DE GALICIA, contra "PALMERAS Y SUCURSAL PONTEVEDRA SL", representada por el Procurador Don José Manuel Domínguez Lino, con imposición a la demandante de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Consellería de Facenda se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día quince de abril para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante, el Sr. Letrado de la Xunta de Galicia, se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 502/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, que desestimó su pretensión indemnizatoria en calidad de arrendadora de la mercantil demandada por los daños y perjuicios que le ha ocasionado por el disfrute y ocupación del local desde el mes de febrero de 2005, fecha esta que considera que debió desalojar el local según se le reconoció en el Juicio de desahucio por expiración del plazo seguido ante el Juzgado de Primera instancia nº 4 que le dio la razón en SS de 17 de marzo de 2009 .

Entiende la juzgadora a quo que dicha sentencia, pendiente de apelación, es el punto de partida y supedita la viabilidad de la demanda de la Xunta de Galicia en este momento. Pues bien, la sentencia de instancia sostiene que mientras que la resolución sobre el desahucio no sea firme, no podrá saberse la razón que asiste a la demandante en su causa de pedir, porque si la AP resuelve que no ha transcurrido el plazo de duración del contrato, la demanda no podría estimarse, concluyendo con la desestimación de la demanda en el presente litigio.

El Letrado apelante afirma que lo que concurre es un supuesto de prejudicialidad civil, si bien la sentencia estima que concurre no le anuda el efecto de suspender el presente procedimiento como debiera, porque es un caso de litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio. Es más, ya ha recaído tal sentencia el 17 de noviembre de 2009 y les es favorable, con lo que se evitaría tener que formular una nueva demanda.

La mercantil apelada, Palmera Sucursal Pontevedra, S.L. se opone al recurso argumentando que es presupuesto para la estimación de la demanda, la resolución definitiva del litigio previo entre las partes sobre el desahucio por expiración del plazo ante la diferente posición de las partes a propósito de la tácita reconducción. Por lo demás realiza distintas afirmaciones y motivos de oposición en cuanto al fondo.

SEGUNDO.- La cuestión que se somete a la consideración del Tribunal es de índole estrictamente procesal. En efecto, lo que solicita la parte actora apelante es que, por concurrencia de litispendencia impropia, se ordene la suspensión del presente procedimiento hasta que se resuelva el anterior de una manera firme que se sigue entre las mismas partes, pero en el que todavía no ha recaído Sentencia firme, bajo la argumentación de que la litispendencia es incluso, apreciable de oficio.

Efectivamente sobre esa cuestión resulta de interés la STS de 18 de junio de 2007 en la que se expone que la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, que sirve de anticipo de aquélla, y que, con carácter preventivo o cautelar, busca evitar posibles sentencias contradictorias. Es por ello que en dicha resolución se dispone que "... con carácter general, al igual que para apreciar aquella, también se exige para estimar la excepción dilatoria de litispendencia que concurra una triple identidad: objetiva, subjetiva y causal, entre el pleito o pleitos precedentes y aquel en que se haga valer la excepción. En este sentido, ha dicho esta Sala que "es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir"..." .

Ahora bien, sigue expresando dicha resolución que "En efecto, como recoge la reciente Sentencia de 1 de marzo de 2007 , la doctrina jurisprudencial bajo el sistema de la LEC de 1881 admite la aplicación de la litispendencia, aunque no concurra la triple identidad propia de la cosa juzgada (SS. 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005, 22 de marzo de 2006 , de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Se trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000; 12 de noviembre de 2001; 28 de febrero de 2002; 30 de noviembre de 2004; 20 de enero, 19 y 25 de abril, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005, y 22 de marzo de 2006 , resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes; litispendencia impropia que es incluso apreciable de oficio (Sentencias entre otras, 17 de febrero y 12 de junio de 2000, 4 de marzo de 2002, 22 de marzo de 2006 "." Añade que "La estimación de la litispendencia en sentido impropio exige valorar, previamente, la existencia, al tiempo en que se alegó, de verdadera interconexión entre los pleitos, de interdependencia entre las cuestiones debatidas, y de riesgo de que ello condujera a fallos contradictorios, riesgo que, no basta con que existiera, sino que debe persistir aún, para lograrse a través del recurso un efecto útil. Además, esa interconexión no puede ser meramente instrumental, esto es, buscada de propósito por uno de los litigantes, pues la litispendencia no busca el beneficio particular sino la salvaguarda de la tutela judicial.".

En la L.E.C de 2000 se regula de forma separada la litispendencia, para cuya estimación se exige la concurrencia de las debidas identidades subjetivas, objetivas y causales entre el pleito pendiente y el promovido con posterioridad, ex art. 222 LEC de la prejudicialidad civil en su art. 43 , a la que se le anuda, en el caso de su estimación, el efecto de suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se encuentren hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial, y que si bien no exige la triple identidad a que se refiere el citado art. 222, requiere para su apreciación que se trate de dos procedimientos que no sean posible acumularlos y que sea solicitada al menos por una de las partes.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, entendemos que cabe apreciar que el pleito anterior interfiere o prejuzga el presente y en tal sentido concurre la denominada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, pues hay tal conexión entre el objeto de los procesos que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro (SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio, 25 de abril de 2005 y 20 de diciembre de 2005, 22 de marzo de 2006 ). Es más, de estas consideraciones, se infiere que la litispendencia que se da como existente, lo sería ante la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, según el artículo 422-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin embargo, en la medida que en el primer proceso no ha recaído sentencia firme (al tiempo de dictarse la de primera instancia) como exige el art. 421.1.2º ("Sin embargo, no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222 , el efecto de la sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior"), tampoco cabría subsumirla en este supuesto, por lo que nos hallamos ante un caso puro de prejudicialidad civil, contemplado en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esto es lo realmente invocado por la apelante en el escrito de recurso pero que el Tribunal de apelación NO puede apreciar de oficio porque la prejudicialidad exige petición de parte, esto es, está sometida al principio de rogación. Esta aplicación supone que, en tanto se produzca tal resolución en el primer proceso las presentes actuaciones no pueden suspenderse porque no se ha pedido en la instancia -y en tal sentido es extemporánea la petición en la segunda-, y el único efecto posible será la desestimación de la demanda.

Resulta muy ilustrativo lo que dice la STS de 17 de febrero de 2000 : "Son varias, además de la de 25 de febrero de 1992 que la sentencia recurrida cita y recoge, las sentencias de esta Sala que admiten la apreciación e oficio de la excepción de litispendencia -cabe mencionar las de 8 de marzo de 1991 y 3 de mayo de 1999-, estableciéndose jurisprudencialmente los indispensables requisitos que han de constituirla, como salvaguarda que es de la cosa juzgada evitando la posible contradicción de sentencias en pleitos promovidos sobre lo mismo sentencias de 31 de julio y 14 de noviembre de 1998 y 26 de marzo de 1999 -, requisitos que empiezan señalándose en la más perfecta identidad, entre los dos pleitos, de las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron -entre otras muchas, con las que en ellas se citan, en las sentencias de 31 de enero de 1974, 24 de enero de 1978, 2 de mayo de 1983, 8 de marzo de 1991 y 30 de octubre de 1993 - y evoluciona admitiendo la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito cual han dispuesto, entre otras. las sentencias de 25 noviembre de 1993, de 23 de marzo de 1996 y la ya citada de 14 de noviembre de 1998 que concluye disponiendo que "también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no pueden concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes".

En suma, la litispendencia, incluso la impropia, puede efectivamente ser apreciada de oficio, lo cual ha hecho la juzgadora a quo, provocando la desestimación de la demanda por la vinculación que el anterior proceso provoca en éste una vez que se resuelva definitivamente; ahora bien, si se quiere que se produzca la suspensión del proceso, lo procedente es alegar la prejudicialidad del art. 43 , y esto es lo que no se ha hecho en el caso por el letrado apelante. No puede confundirse la concurrencia de la litispendencia y su acogimiento de oficio con sus efectos procesales en el pleito, sólo cuando se alega y se pide la suspensión del proceso por la figura de la prejudicialidad, puede que tenga lugar.

TERCERO- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la Xunta de Galicia contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 502/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.