Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3434/2008 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, Sede Vigo

SENTENCIA: 00201/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0601036

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003434 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001265 /2007

APELANTE: RAJOJA S.A.

Procurador/a: MANUEL RODRIGUEZ NIETO

Letrado/a: MANUEL RODRIGUEZ BARREIRO

APELADO/A: VALERY KARPIN S.L.

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: SANDRA IGLESIAS BABIO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 201/10

En Vigo, a Vigo, a nueve de abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1265/2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3434/2008, en el que es parte apelante-demandante: la entidad "RAJOJA S.A.", representada por el Procurador don Manuel Rodríguez Nieto y asistido del Letrado don Manuel Rodríguez Barreiro; y, apelada- demandada: la entidad "VALERY KARPIN S.L.", representada por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero y asistido de la Letrada Sandra Iglesias Babio; sobren negatoria de servidumbre.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de los de Vigo, con fecha 2 de julio de 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"APRECIANDO PRESCRIPCIÓN de la acción ejercitada por la entidad RAJOJA S.A. frente a VALERY KARPIN S.A. DEBO DESESTIMAR LA DEMANDA, sin imposición de costas."

Segundo.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador don Manuel Rodríguez Nieto, en nombre y representación de la entidad "Rajoja, S.A.", se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso, por su turno, el día ocho de los corrientes.

Tercero.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero.- En relación con el instituto del litisconsorcio pasivo necesario, como exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias, viene proclamando la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias de 7 septiembre y 2 octubre 2006 y 3 enero 2007 ) que para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12. 2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 enero 2000 , se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso (sentencias de 30 enero 1982, 14 enero 1984, 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 febrero 2000 ), requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea, una comunidad de riesgo procesal (sentencias de 30 junio 1967 y 6 diciembre 1977 ) determinada por la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución (sentencias de 4 junio, 28 y 30 de septiembre de 1999 ), de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar (sentencias de 22 octubre y 28 diciembre 1998 y 22 febrero 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto (sentencia de 9 marzo 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial (sentencias de 4 octubre 1989, 26 marzo 199, 25 febrero 1992, 1 diciembre 2001, 2 abril 2003, 22 abril 2005 y 21 marzo 2006 ).

Segundo.- Ciertamente la parte demandada, en su contestación a la demanda, vino a invocar, aun sin designarla nominatim la ausencia del debido litisconsorcio. Y es que, en efecto, así ha de entenderse atendiendo al contenido de la segunda excepción de aquel escrito (literalmente referida a la falta de legitimación pasiva), en que se hacía referencia a la necesidad de traer al proceso a los propietarios de cinco pisos y un bajo del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, a los que podría afectar la resolución que en definitiva se dictare. Y la misma cuestión se reproduce en el escrito de oposición al recurso de apelación.

En todo caso y a pesar de que no hubiere sido propuesta por las partes, se trata de cuestión en la que resulta forzoso entrar. La doctrina jurisprudencial viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio, pues, como recordaba la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2001 , los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, ya que de no ser así, además de poderse producir fallos contradictorios, se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ni vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución, que proscribe la indefensión. La apreciación del litisconsorcio pasivo necesario es, de este modo, cuestión de orden público, queda fuera del ámbito de rogación de parte y debe ser apreciado de oficio por los Tribunales (sentencias de 2 de junio, 5 y 18 de diciembre de 2000, 22 de enero de 2004, 1 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

Pues bien, en el supuesto de litis, al tiempo de presentarse la demanda (18 de diciembre de 2007), además de la entidad demandada existía, cuando menos, otro propietario de una unidad privativa del edificio: D. Rodolfo y Dª Aida , que habían adquirido para su sociedad ganancial el "LOCAL TRES en planta baja, a fines comerciales e industriales", cuya entreplanta limitaba por el Norte "con el patio de luces mancomunado con el Parking Eduardo Iglesias", en escritura pública de compraventa de 16 de octubre de 2006.

Es conocido que la legitimación pasiva, cuando del ejercicio de acción negatoria de servidumbre se trata, viene vinculada con la titularidad dominical, en cuanto el art. 530 del Código Civil define aquel derecho real como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño. En tal sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 julio 2000 señala que: "constituido el objeto litigioso por un derecho real de servidumbre siempre encadenado a la propiedad según resulta del art. 530 del Código Civil , no puede estimarse correctamente deducida la demanda tendente a negar aquel derecho real desde el momento que se dirige, además de contra el constructor del edificio que constituiría el predio dominante, contra «las personas desconocidas e ignoradas» que tengan o puedan tener interés en el mantenimiento del gravamen, pues establecido materialmente éste desde pisos concretos de un inmueble cuyos diferentes propietarios tienen inscrito en el Registro de la Propiedad sus respectivos títulos de dominio, como establece la sentencia de primera instancia, la facilidad que esto proporciona para la identificación y localización de esos titulares - que pese a ello no fueron demandados en su persona concreta y por sus determinados bienes - imposibilita tenerlos por incluidos en aquella generalidad de desconocimientos e ignorancias, nacida, si no de la malicia, de la desidia en la averiguación que no de la imposibilidad de localizarlos y, por lo mismo, a tenerlos como demandados para dar así lugar a la apreciación, de oficio, de la falta de litisconsorcio pasivo necesario".

Por ello, resultaba necesario traer a la litis a dichos propietarios, en la medida en que el contenido de una eventual sentencia estimatoria de la acción negatoria de servidumbre articulada (o incluso de la de agravación de la servidumbre de luces y vistas por aumento de huecos) habría necesariamente de afectarles, bien por poseer alguna ventana o hueco sobre el terreno (patio) propiedad de la actora, bien por cuanto hallándose abiertas las ventanas en una de las fachadas del edificio al que se atribuye la condición de predio dominante y tratándose por ello de servidumbre configurada a favor de varias unidades susceptibles de aprovechamiento independiente, el coste económico derivado de la obra de cierre de aquellas (consecuencia de la eventual sentencia estimatoria), referida a un elemento común, habría de ser repercutido, en principio, sobre los diversos copropietarios, por lo que resultará imprescindible la presencia en el proceso de los titulares dominicales afectados.

Tercero.- Declarándose, por ello, que la relación jurídica procesal no fue correctamente constituida y en la medida en que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 no contempla las consecuencias de la apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la cuestión que se suscita es la relativa a la solución procesal que ha de adoptarse: o bien la desestimación de la demanda en la instancia con la posibilidad de que la demandante pueda entablar nuevo procedimiento trayendo al mismo a todas las personas a que pueda afectar la resolución de fondo que haya de recaer o bien la declaración de nulidad de actuaciones, permitida por el art. 465. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (habida cuenta de que se ha vulnerado el art. 420 de la misma en cuanto a la posible integración voluntaria de la litis) retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la audiencia previa, a fin de que por el tribunal de instancia se conceda a la parte actora un plazo no inferior a diez días para constituir el litisconsorcio y demandar, a tal efecto, a los propietarios afectados.

Y en tal tesitura parece oportuno inclinarse por la segunda de las alternativas, no solamente por razones de economía procesal (la absolución en la instancia determinaría la necesidad de entablar un nuevo procedimiento, con reiteración y reproducción de actos procesales que no tienen porqué haberse visto afectados por la retroacción de las actuaciones) y como más conforme al principio de tutela judicial efectiva, sino también por que tal solución permisiva y flexible fue la adoptada por la doctrina jurisprudencial en relación con el juicio de menor cuantía, al declarar procedente el retrotraer todo lo actuado a la comparecencia prevista en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, teniendo en cuenta el principio de conservación de los actos procesales, manteniendo la validez de todas la pruebas practicadas (confesión, documental, testifical...etc.), no afectadas por la nulidad apreciada y admitiendo nuevos escritos y pruebas solo con relación a los nuevos sujetos. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 abril 2007 resume tal doctrina: "La jurisprudencia de esta Sala efectivamente tiene declarado que el defecto de litisconsorcio pasivo necesario cabe ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, para lo que resulta medio procesal adecuado la llamada comparecencia intermedia del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en aras de adecuación al sentido tutelador del artículo 13. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución (sentencias de 14 mayo 1992, 18 marzo 1993, 7 octubre 1993 y 7 julio 1995 ), lo que determina que las actuaciones habrán de retrotraerse al referido momento procesal de la comparecencia prevista en el artículo 693 para los juicios de menor cuantía (sentencias de 21 julio 1991, 24 junio 1992 y 5 diciembre 2000 ), lo que imposibilita resolver, en tanto no se salve el obstáculo procesal, el fondo del asunto, resultando indiferente que la excepción hubiera sido alegada, como si se aprecia de oficio (sentencias de 13 diciembre 2003, 23 junio y 27 diciembre 2004 )".

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

En resolución del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Rodríguez Nieto, en nombre y representación de la entidad "Rajoja S. A." contra la sentencia de fecha dos de julio de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo , declaramos la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al momento procesal de la audiencia previa al objeto de una posible integración voluntaria de la litis en al forma prevista en el art. 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.