Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 250/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00201/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 201/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 250 Año 2010

Autos de Separación Contenciosa nº 408/08

Juzgado de 1ª Instancia de

S E P Ú L V E D A

En la Ciudad de Segovia, a trece de Septiembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; Dª María Felisa Herrero Pinilla, Magistrados y Dª Pilar Alvarez Olalla, Magistrado Suplente, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Urbano , mayor de edad, con domicilio en Segovia, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 ; contra Dª Sara , mayor de edad, con domicilio en Cuellar (Segovia), sobre autos de separación contenciosa, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por el Procurador Sr. Salcedo Rico y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Montesinos y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Segovia Herrero y defendido por el Letrado Sr. Monedero de Frutos, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, con fecha veinticinco de Enero de dos mil diez , fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Acuerdo estimar la demanda interpuesta por el Procurador Carolina Segovia Herrero, en nombrey representación de Urbano , contra Sara , con los siguientes pronunciamientos:

- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores David y Ashley, a su padre Urbano , manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

- Establecer un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, realizándose la entrega y recogida en el domicilio familiar.

Por lo que respecta a las vacaciones escolares, de Navidad, Semana Santa y estivales, se disfrutarán por cada progenitor por mitades, correspondiendo elegir el primer período al padre en los años pares, y a la madre en los impares.

En lo relativo a los puentes y días de festividad escolar, se disfrutarán por el progenitor al que corresponda tenerlo en su compañía.

- Establecer como pensión alimenticia a cargo de la madre la cantidad de 300 euros mensuales, que serán ingresados en la cuenta que designe el Sr. Urbano , en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitades por ambos progenitores.

En materia de costas no procede hacer pronunciamiento alguno."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la adversa y al Ministerio Público y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por ambas partes , oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demanda dos pronunciamientos concretos de la sentencia de instancia, la guarida y custodia de los hijos menores de ambos litigantes a favor del padre; y la cuantía alimenticia establecida a favor de los mismos y con cargo a la madre, progenitor no custodio, de 300 euros.

En relación al primer extremo, alega:

Consta en los autos la legislación Hondureña (Código de Familia de Honduras), ley personal de aplicación que en su artículo 194 que dispone con buen riterio: "Que de no mediar acuerdo de los padres la guarda y cuidado de los hijos, o de ser el mismo atentatorio a los intereses materiales o morales de los hijos, la cuestión se decidirá por el tribunal competente, que se guiará para resolverla, únicamente, lo que resulte más beneficioso para los menores. En iguales condiciones, se atenderá, como regla general, a que los hijos queden al cuidado del padre (en el sentido de progenitor en el texto) en cuya compañía se hayan encontrado hasta el momento de producirse el desacuerdo, prefiriendo a la madre si se hallaban en compañía de ambos, y salvo en todo caso, que razones especiales aconsejen cualquier otra solución."

Puesto que al momento del desacuerdo los menores estaban en compañía de ambos progenitores en el domicilio común, la madre se vio obligada a abandonarlo ante la actitud el otro progenitor, por cierto hecho que la juez de instancia no permitió que aclarase la madre como así puede verse en la grabación de la vista. Posteriormente, el padre excluye a la madre de toda relación con los menores situación que se prolonga hasta el momento de este recurso lo cual es de todo punto inaceptable. La cuestión no es que la madre no se haya ocupado de sus hijos sino que ha sido excluida de todo trato incluso mediante engaño.

No existe prueba alguna que justifique que dos menores de tan corta edad quedan alejados de la madre y lo que es peor sin contacto con ella por deseo exclusivo del padre. En consecuencia, consideramos que la sentencia debería ser revisada en este extremo y en esta alzada atribuir la guarda y custodia a la madre.

En realidad, la ley aplicable, no es la hondureña pues no es la ley común de los litigantes, al ser el actor español y residir ambos en España, sino la española, en atención a la previsión del artículo 107.2, cuya redacción tras la reforma operada por LO 11/2003 , dice:

La separación y el divorcio se regirán por la Ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la Ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la Ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.

En todo caso, se aplicará la Ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España:

a) Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.

b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.

c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.

Aunque el resultado sería el mismo si se aplicara la ley hondureña, que igualmente en este extremo se rige por criterios de favor filii; pero además, no justifica la recurrente el engaño que afirma, para no haber tenido a los niños en su compañía tras la ruptura con el otro progenitor; pero además y es criterio compartido por el Ministerio Fiscal y Juez a quo, es el actor, el padre quien atendidas las circunstancias específicas concurrentes, quien se encuentra en mejor situación para atenderles; aparte de haber acreditado un especial interés por atenderlos y estar en su compañía, tanto en su escolarización como atención en crisis de salud.

SEGUNDO.- En relación con la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los hijos, alega la recurrente que los únicos ingresos con los que cuenta es la ayuda de 420 euros establecida por Real Decreto Ley 10/2009 , cuyo período de percepción, máximo de 180 días, se encuentra próximo a agotarse; y dado que se encuentra fuera del domicilio y tiene otro hijo que atender, no se encuentra de situación de afrontar los 300 euros establecidos; cuando además el progenitor custodio, cuanta con medios y la ayuda de sus padres y familia extensa, para atender a los dos hijos de los litigantes.

Tales circunstancias deben ser ponderadas, pero también conviene recordar, que nos encontramos ante una «presunción de su indispensabilidad (de la pensión alimenticia) por la idea social de que, durante la minoría de edad, es necesaria su atención que no puede quedar menguada o anulada por la simple manifestación de precariedad, ni condicionada la prestación de alimentos a la estabilidad laboral.». Por ello, reiterada jurisprudencia establece la necesidad de fijar una pensión alimenticia a cargo del progenitor que no tiene la custodia del menor, sin prescindir de esta obligación por el mero hecho de carecer de un puesto de trabajo, ya que quien no está incapacitada para desempeñarlo debe procurar conseguir ingresos para alimentar a sus hijos menores (STS 5 Octubre 1993 ).

En integración de todo ese conjunto fáctico y jurídico, debemos atender a la petición subsidiaria que en esta materia insta la recurrente y dejar fijada la pensión alimenticia a su cargo en 75 euros mensuales para cada menor.

TERCERO.- En materia de familia, esta Sala, tiene el criterio de no imponer expresamente las costas, en cuanto que, con frecuencia para los pronunciamientos de esta índole, resulta cuasi necesario un pronunciamiento judicial; tanto más en el caso de autos, donde se estima el recurso y ello conlleva que la estimación de la demanda es parcial.

Fallo

Con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Sara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Sepúlveda, el pasado 25 de enero de 2010 , en su procedimiento nº 408/08, debemos confirmar dicha resolución, con la única excepción de la cuantía de la prestación por alimentos establecidos en favor de su hijos Ashley y David, que en vez de los 300 euros allí fijados, será de 150 euros mensuales; ello sin especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta segunda instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Andrés Palomo del Arco, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.