Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 42/2009 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00201/2010

Rollo Núm. ............. 42/09.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2, ORGAZ.-

J. VERBAL Núm.......... 550/07.-

SENTENCIA NÚM. 201

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 17 de Septiembre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 42/2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, en el juicio verbal núm. 550/2007, sobre relaciones familiares, en el que han actuado, como apelante Belarmino y Matilde , representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Virtudes Gonzalez y defendidos por el Letrado Sr. Garrido; y como apelados Florencio y Adoracion , defendidos por el Letrado Sr. Ruiz Tapiador Reus , y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, con fecha 24 de Septiembre de 2008, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. García Cano en nombre y representación de doña Adoracion y don Florencio , contra don Belarmino y doña Matilde y ADOPTO los siguientes pronunciamientos.

1.- Se establece un régimen de visitas a favor de doña Adoracion y don Florencio respecto de los dos menores de edad Valeriano y Rubén el cual comprenderá:

A.- Durante los seis primero meses desde la fecha de notificación de la presente resolución se fija un régimen de visitas a favor de doña Adoracion y don Florencio el cual comprenderá un día Inter. Semanal, siendo éste el miércoles desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas. Dicho día será disfrutado por los abuelos de forma alternativa, de manera que una semana tendrá lugar en el domicilio de los menores y en presencia de sus progenitores don Belarmino y Matilde , sin necesidad de que los abuelos comuniquen dicha circunstancia a los padres de los dos menores y otra en el domicilio de los abuelos o en cualquier otro lugar que éstos elijan, con la obligación de los progenitores en este último caso de entregar y recoger a los dos menores en el domicilio de los abuelos a fin de dar cumplimiento al régimen de visitas establecido.

B.- Una vez transcurrido el plazo de seis meses al que se ha hecho referencia arriba, se mantendrá el régimen de visitas a favor de doña Adoracion y don Florencio que se ha fijado en la letra A) con la salvedad de que en la última semana del mes en el que le corresponda a los abuelos disfrutar de los menores en su domicilio o en cualquier otro lugar que éstos elijan, el día fijado será el sábado desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, con la obligación de los progenitores en este último caso de entregar y recoger a los dos menores en el domicilio de los abuelos a fin de dar cumplimiento al régimen de visitas establecido.

2.- No se hace expreso pronunciamiento en costas dada la materia de la que se trata."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Belarmino y Matilde , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que se recurre por los padres de los menores Valeriano y Rubén , de 8 y 3 años de edad actualmente, la sentencia estimatoria de un régimen de visitas y estancia de los niños con los abuelos paternos, demandantes y hoy apelados, alegando como motivo de recurso indebida interpretación del art. 160 del Código Civil y de las circunstancias del caso.

La sentencia de instancia, tras considerar la extensión y finalidad del derecho que el art.160.2 del Código Civil concede a los menores para que no se les prive sin justa causa de la relación con sus abuelos, y tras examinar las circunstancias del caso (edad de los menores, relaciones anteriores, distancia domicilios), establece un régimen de visitas y estancias, prudente, pormenorizado y bien intencionado, que comprende dos horas semanales el miércoles, de 17 a 19 horas, una semana en el domicilio de los menores y otra (alternativamente) en el de los abuelos, y todo ello durante los seis primeros meses de aplicación. Terminado dicho plazo de seis meses, manteniendo el régimen anterior, el día de la última semana del mes será el sábado y de 17 a 20 horas. Es decir, se está concediendo un régimen de visitas, ni siquiera de estancias, y ese régimen se limita a dos horas semanales durante seis meses y luego, se amplía una hora más al mes sólo el último sábado. Ocho horas al mes, y luego nueve, de las cuales, cuatro son en presencia y compañía de los padres.

Los recurrentes proponen en el recurso que las visitas se limiten a dos horas los miércoles, siempre en el domicilio de los menores y se supriman en período de vacaciones.

La idea de la vacación escolar como causa lógica de restricción del derecho, la tienen los demandados tras conocer la sentencia, porque en la contestación a la demanda simplemente se limitaban a ofrecer su domicilio para las comunicaciones, sin oponerse al derecho pero obstaculizándolo, y como dice la sentencia recurrida, sin dar ninguna causa justa para impedirlo.

" Dado que el recurso versa en materia de visitas a favor de menores de edad, conviene primeramente puntualizar que el interés de estos es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española EDL 1978/3879 . Como dice en su preámbulo a Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

Así, la Convención de 20 de noviembre de 1989, en su preámbulo reconoce que le niño, para su pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, insistiendo el artículo 5 en el respeto a las responsabilidades, los derechos y deberes de los padres, o, en su caso, de la familia extensa, de la que forman parte los abuelos, que ostentan respecto del menor una serie de facultades en consonancia con las obligaciones que la ley les impone.

En esta línea se ha de destacar la importancia que se viene dando, en las nuevas orientaciones legislativas a la figura de los abuelos y a las relaciones con los nietos, en cuanto la exposición de motivos de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre , de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos EDL 2003/127261 , expresa que estos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. Los poderes públicos han de fomentar la protección integral del menor y la familia en cumplimiento del mandato constitucional del art. 39 de nuestra Carta Magna EDL 1978/3879 .

Continúa diciéndose ella que el interés del hijo, principio rector en nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto de normas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores.

Por tanto, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el art. 39 de la Constitución EDL 1978/3879 , que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

En este sentido, las normas vigentes del Código Civil EDL 1889/1 dispensan un tratamiento exiguo a un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, esto es, las relaciones de los nietos con sus abuelos.

El legislador no puede olvidar que el ámbito familiar no se circunscribe únicamente a las relaciones paternofiliales que, aunque prioritarias, no pueden aislarse del resto de relaciones familiares. Tampoco se puede considerar que la mención residual del actual art. 160 del Código Civil EDL 1889/1 ponga suficientemente de manifiesto la importancia de las relaciones de los abuelos con sus nietos.

En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido, disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo en este sentido su estabilidad y su desarrollo. Contrarrestar situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los progenitores y dotar al menor de referentes necesarios y seguros en su entorno son circunstancias que pueden neutralizar los efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis.

Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin.

Concluye diciendo, de acuerdo con todo lo anterior, la modificación legislativa que se aborda en esta ley persigue un doble objetivo. En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por parte de los progenitores. En segundo lugar, se atribuye a los abuelos una función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad.( S.A.P.Madrid 17-Abril-2008). "

" Siendo estos los criterios legislativos, la doctrina y la jurisprudencia por su parte, vienen en esta materia precisando:

"Como es sabido y pone de manifiesto la St. A.P. Tarragona 19-12-2003 EDJ 2003/220106 , la atribución de guarda y custodia a uno de los progenitores y la concesión de un régimen de visitas a otro, debe también concederse a los abuelos el derecho de relacionarse con sus nietos, pues se trata más de un derecho de éstos, de un derecho del menor, pues la única manera de tener un desarrollo normal en sus aspectos familiar, emotivo y social es la de relacionarse con sus parientes o allegados. En la misma línea argumental, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1999 EDJ 1999/35039 declaró:

"Como ya razonó la Sentencia de esta Sala de 11 de junio de 1996 EDJ 1996/3555, ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Antes bien este tipo de relaciones que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad, o sea, no respondan a la patologías o ejemplos corruptores".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1996 EDJ 1996/5147 en igual sentido indica que no se discute en esta materia una cuestión jurídica, sino unos hechos cuales son las circunstancias más favorables al menor, a valor por los Tribunales de Instancia y, por ello, sin acceso a la casación. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1998 , que pondera la formación integral y la integración familiar y social del menor, debe mantenerse que las medidas que los jueces pueden adoptar, ex art. 158 del Código Civil EDL 1889/1 , se amplíen a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno- filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso, o después de cualquier procedimiento, conforme a las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor EDL 1996/13744 , aplicable retroactivamente, por cuanto se ha dicho, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas Convecciones internacionales vinculada a España (ver Convención de Naciones Unidad de 20 de noviembre de 1989 , ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990.Por su parte, el vigente artículo 160, apartado 2, del Código Civil EDL 1889/1 establece claramente esa obligación, que es de carácter natural y deriva del contenido propio de la patria potestad, al declarar "No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados".De ello se infiere que, salvo que existan una justa causa razonable para impedir el contacto de los abuelos con el menor siempre debe tenderse a mantener dichos contactos entre el menor y los abuelos u otros parientes o allegados. "

SEGUNDO: Que ese empeño de los padres-recurrentes en que los nietos no viesen a sus abuelos en casa de sus abuelos no está bien explicado o razonado, frente a lo bien razonada que está la sentencia de instancia.

No puede ser por edad, porque Valeriano y Rubén cuentan ya con una edad que les permite ir de visita sin que sufra su desarrollo psíquico. Con mucha menos edad, y también con mucha más edad, los abuelos actuales se hacen cargo por obligación y conveniencia de los padres, de los nietos, en la sociedad moderna. Ni tampoco por falta de costumbre, pues los padres admiten en el Juicio que los niños visitan a otros familiares.

Si hay otro motivo, los padres recurrentes no lo exponen, ni articulan prueba que demuestre perjudicial la medida para el desarrollo de los menores.

Procede, por tanto, desestimar el primer motivo de recurso.

TERCERO: Que ciertamente, ese extemporáneo alegato sobre el período vacaciones, que ha convencido al Ministerio Fiscal y que no se le expuso a la Juez a quo, que ningún inconveniente hubiera tenido para atemperar el régimen de visitas a las "sagradas" vacaciones, pudo y debió haberse resuelto por Auto aclaratorio, pero no habiéndolo hecho así, procede acoger parcialmente el motivo, haciéndolo en la extensión que pide el Ministerio Fiscal, esto es, suspendiéndose el régimen de visitas con los abuelos sólo durante el período o períodos vacacionales en los que los menores estén fuera de su localidad de residencia.

CUARTO: Que no procede hacer especial imposición de costas, porque la materia de que se trata (familia) generalmente no sigue el criterio impositivo de los arts.384 y 389 de la LEC , sino también porque, en algo se ha modificado la sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido formulado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Virtudes González en nombre y representación de Don Belarmino y Matilde contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de Orgaz, dictada en Juicio Verbal sobre relaciones familiares 550/2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de que el régimen de visitas establecido en la misma se suspenda durante el período vacacional en que los dos menores Valeriano y Rubén , están fuera de la localidad de su residencia habitual, CONFIRMANDO el resto de la sentencia sin hacer especial imposición de costas del recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 22 de septiembre de 2010