Sentencia Civil Nº 201/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 391/2010 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 391/2010

Guarda y custodia núm. 779/2009

Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cervera

SENTENCIA nº 201/2011

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a dieciséis de junio de dos mil once

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Guarda y Custodia número 779/2009 , del Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cervera, rollo de Sala número 391/2010, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2010 . Es parte apelante Sonia , representada por la procuradora Susana Bellosta Lacambra y defendida por el letrado Lluis Padullés Augé. Es parte Felipe , incomparecido y declarado en situació de rebeldia procesal. También es parte EL MINISTERIO FISCAL . Es ponente de esta sentencia la ILMA, SRA. DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA, Magistrada de esta Audiencia Provincial

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 8 de febrero de 2010, es la siguiente: " FALLO

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Sonia CON ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1º- Que la titularidad de la Patria Potestad sea compartida por ambos progenitores, atribuyéndose el ejercicio exclusivo de la guarda y custodia de los menores a D.ª Sonia .

2º- Que se reconozca a D. Felipe el derecho de visitar a su hija , de comunicarse con ella y de tenerla en su compañía según el siguiente régimen:

-Desde la sentencia hasta finales de junio de 2010: sábados alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta.

-Desde el 1 de julio hasta el 31 de diciembre de 2010: fines de semana alternos sin pernoctas en el siguiente horario: sábados desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, y domingos en idéntico horario.

-A partir de enero de 2011: fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, ya con pernoctas.

Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno.

En cuanto a las vacaciones, no se establece regla especial aplicándose el régimen de visitas señalado.

3º.- Que D. Felipe satisfaga en concepto de alimentos para su hija la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados entre los días 10 y 15 de cada mes . Esta cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con el índice de precios al consumo, con efectos desde el día 1 de enero de cada año.

4ª.- Que los gastos extraordinarios de la hija común que tengan origen lúdico, académico, médico o farmacéutico, o cuenten para su realización con el consentimiento de ambos, deberán ser satisfechos por mitad por el padre y por la madre, requiriéndose que sean justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo. Los que tengan otro concepto, o que no cuenten con el consentimiento de ambos, deberán ser satisfechos por aquel progenitor que determinase su realización.

No se hace expresa condena en costas. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Sonia interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió ; dicha sentencia también fue impugnada por el Ministerio Fiscal quien interesó la estimación del recurso de apelación; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 16 de junio de 2011 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Sra. Sonia interpone recurso contra la sentencia de primera instancia interesando se acuerde que la pensión de alimentos a favor de la menor debe abonarse desde la fecha de presentación de la demanda (2-9-2009) y no desde la fecha de la sentencia. Denuncia esta parte la infracción de los arts. 148 C.C. y 262 del Codi de Familia, y de los arts, 209 y 218 de la LEC , por no haber dado lugar a la aclaración de sentencia solicitada por esta parte.

El Ministerio Fiscal también impugna la sentencia y solicita la estimación del recurso de apelación planteado por la demandante, por aplicación de los preceptos que invoca en su recurso y porque así lo solicitó la actora en su demanda.

SEGUNDO.- Asiste la razón al Ministerio Fiscal y a la apelante Sra. Sonia en todos sus planteamientos.

En el suplico de la demanda se interesa "...se dicte sentencia en la que se acuerden las medidas solicitadas en el Hecho Tercero de la presente demanda", y en el referido Hecho Tercero se dice, en cuanto a los efectos que se solicitan respecto de la hija menor de edad: " D) Se fije una pensión por alimentos del padre hacia la hija de 350 euros mensuales..., Alimentos que conforme al art. 148 C.C . se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda".

Es evidente, por tanto, que la sentencia de primera instancia infringe el art. 218-1 de la LEC e incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre tal pedimento, y del mismo modo incurre en claro error el auto de 19-4-2010 que desestima el recurso de reposición contra la providencia de 18-2-2010 (que deniega la aclaración de sentencia) con el argumento de que nada se solicitaba en el suplico de la demanda acerca de que los alimentos se abonaran desde la fecha de interposición de la demanda, error que aún es más patente teniendo en cuenta que el Ministerio Fiscal se posicionó al lado de la recurrente en reposición, invocando el art. 148 C.C . y el art. 262 del Código de Familia , indicando además que así se había solicitado en el escrito de demanda.

El mencionado art. 262 C.F . contempla expresamente la posibilidad de reclamar alimentos desde la fecha de la reclamación judicial, por lo que procede estimar el recurso y acoger las pretensiones formuladas por la parte actora en su demanda, de modo que la obligación alimenticia a cargo del demandado ha de imponerse desde la fecha de interposición de la demanda, el 2 de septiembre de 2009

TERCERO.- En materia de costas derivadas de este recurso es de aplicación lo dispuesto en el art, 398-2 de la LEC por lo que no procede efectuar especial pronunciamiento al respecto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de DÑA. Sonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Cervera en los autos de Guarda y Custodia nº779/09 y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, única y exclusivamente en el sentido que la pensión alimenticia en favor de la hija menor debe abonarse por el demandado Sr. Felipe desde la fecha de interposición de la demanda, el 2 de septiembre de 2009.

Sin especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.