Sentencia Civil Nº 201/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 685/2010 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00201/2011

Fecha: catorce de abril de dos mil once

Rollo : RECURSO DE APELACION 685/2010

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

Apelante y demandada : TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.

PROCURADOR: Dª. ANA LLORENS PARDO

Apelado y demandante : D. Constantino

PROCURADOR: Dª. ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA

Autos : JUICIO VERBAL Nº 1052/2009

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 DE MADRID

La Sección 25ª, constituida en órgano unipersonal, actuando como tal el ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a catorce de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del JUICIO VERBAL 1052/2009, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N. 17 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 685/2010, en los que aparece como parte apelante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Dª. ANA LLORENS PARDO, y como apelado Don Constantino , representado por la Procuradora Dª. ISABEL SOBERÓN GARCÍA DE ENTERRÍA, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1052/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 17 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Antonio Muñoz de Luna Magistrado-Juez sustituto del Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Madrid se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Que debo estimar y estimo en su totalidad la demanda formulada por DON Constantino , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Soberón García de Enterria, contra TELEFONICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y debo condenar y condeno a dicha demandada al pago de la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS VENTICINCO EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (2.825,86 euros) intereses legales desde la interposición de la demanda así como las costas en su defensa producidas."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, dándosele traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en lo que se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- La estimación de la demanda en su día interpuesta por la representación de D. Constantino , en la sentencia recurrida de 26 de abril de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, en el juicio verbal nº 1052/2009 , determina el recurso de apelación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por entender su representación procesal que la deuda reclamada de 2.825,86 €, era debida al mantenimiento por el demandante del número de teléfono móvil NUM000 , desde enero de 2004 hasta octubre de 2007, cuyos recibos eran cargados en la cuenta del Banco Popular NUM001 , titularidad del actor. Inicialmente dicho número telefónico fue contratado por "THERA AUDIOVISUAL, S.L.", empresa productora de televisión para la que estuvo trabajando D. Constantino el cual, en mayo de 2003, solicitó mediante llamada telefónica la reasignación a su nombre del número de teléfono móvil NUM000 , al desaparecer "THERA AUDIOVISUAL, S.L.", pagando desde entonces sin problema alguno los recibos que venían domiciliados en la cuenta del Banco Popular NUM001 , titularidad del actor. El 28 de diciembre de 2003 el CRC solicitó del actor los datos bancarios para continuar dicha domiciliación, cargando a dicha cuenta los recibos sin novedad hasta la reclamación efectuada en octubre de 2007 por el demandante, quien solicitó el reintegro de los pagos efectuados desde el 2 de enero de 2004 hasta el 1 de octubre de 2007, período objeto de la demanda.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso se centran en la discrepancia con la tesis estimatoria de la sentencia recurrida porque no es posible acreditar documentalmente la domiciliación de los recibos del consumo de los teléfonos, por contratarse telefónicamente la reasignación de líneas. Los propios actos del actor al venir pagando sin problema alguno los recibos que le eran girados a su cuenta corriente durante tan largo periodo de tiempo acreditan la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito. No consta que otra persona distinta utilizase dicho número de teléfono móvil, el NUM000 .

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial admite el "consentimiento tácito", siempre que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso "claros", "concluyentes e indubitados" o "de significación inequívoca" [ SSTS 23 abril 2003 y 1 febrero 1995 . En el caso enjuiciado, a pesar de no haberse otorgado el contrato por escrito, no se aprecia concurra la gravedad exigida para declarar su nulidad, que tampoco ha sido solicitada. Además, al basarse la reclamación a la compañía telefónica en la devolución de los pagos realizados por servicios ya prestados, que no ha acreditado el demandante que no le fueron prestados a él, caso de ser rechazada se produciría un enriquecimiento injusto proscrito por la Ley, ya que el demandante se habría beneficiado de los servicios telefónicos sin realizar la contraprestación obligada. Atendidas las circunstancias especiales del presente caso, la domiciliación bancaria de los recibos telefónicos es título suficiente para vincular contractualmente a las partes, a falta de otra acreditación, puesto que negar la existencia del contrato es incompatible o entra en contradicción con los hechos acreditados del consumo del número telefónico y los importes devengados, desde la perspectiva de la buena fe (en este sentido las SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 , 28 octubre 1999 , 17 octubre 2003 ; SSTS 17 julio 1987 , 31 enero 1995 y 22 octubre 2002 ).

También resulta aplicable, para estimar la tesis defendida en el recurso, el principio general de derecho que sostiene la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, como consecuencia del principio de buena fe y de la exigencia de observar una conducta coherente dentro del tráfico jurídico ( SSTS 18 enero 1990 , 5 marzo 1991 , 30 mayo 1995 y 7 mayo 2001 ). Los actos propios realizados por el demandante son inequívocos en orden a acreditar el consentimiento prestado a la compañía telefónica y a los efectos de examinar si hubo consentimiento, al facilitar a la compañía la numeración de la cuenta en que fue domiciliada la deuda periódica de los pagos, no constando que lo hubiera realizado otra persona en su lugar, ni que pudiera obtenerse por otro medio pues no se han despejado las dudas sobre la obtención de la numeración de la cuenta cuando resultaba sencillo de preguntar si la demandada disponía de la misma por cargar en ella el servicio prestado con otro terminal. Tampoco reaccionó en contra de la actuación cobradora de la demandada al recibir los primeros recibos, tardando varios años en hacerlo.

La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, lo cual no consta que suceda en el caso del actual contrato, pues según el artículo 1261 del Código Civil , no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa ( STS 29 abril 1997 ). No se da ninguno de estos supuestos en el caso enjuiciado, pues ya se ha visto que concurren los elementos esenciales del art. 1261 CC . Por otro lado, la jurisprudencia ( STS 7 febrero 1984 ) establece que el art. 6. 3º CC se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que no debe ser interpretado con criterio rígido, sino flexible, "teniendo en cuenta que no toda disconformidad con una Ley cualquiera, o toda omisión de formalidades legales que pueden ser meramente accidentales en relación al acto de que se trate, haya siempre de llevar consigo la sanción límite de la nulidad - S. de 28 enero 1958 , 2 noviembre 1965 , 1 de febrero 1966 , etc.-, debiendo el Juzgador extremar su prudencia analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándolo con la nulidad si median trascendentes razones que patenticen el acto como gravemente contrario al respecto debido a la Ley, la moral o el orden público - S. de 27 febrero 1964 ". Lo cierto es que no hay contrato escrito, pero no está probado que el demandante no contratase la reasignación de la línea telefónica en cuestión con Telefónica Móviles, ni que no se hubiese servido de ella. Es verdad que el artículo 4 del Real Decreto Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre , por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , de condiciones generales de la contratación establece que; "cumplidas las obligaciones a que se refieren los artículos 2 y 3 , el adherente dispondrá de un plazo de siete días hábiles, según el calendario oficial de su lugar de residencia habitual, para resolver el contrato sin incurrir en penalización ni gasto alguno, incluidos los correspondientes a la devolución del bien" , pero ese plazo perentorio de siete días para la resolución del contrato tiene como presupuesto que el contrato se haya efectivamente celebrado, lo que aquí no consta hubiese tenido lugar entre el demandante y Telefónica Móviles, pero tampoco lo contrario, lo que suscita serias dudas fácticas y jurídicas a la Sala para la resolución del presente recurso.

CUARTO.- A pesar de la desestimación de la demanda no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia por la existencia de evidentes dudas fácticas con respecto a la contratación del concreto terminal de telefonía con el que se generó la deuda cuya devolución es objeto de reclamación y en aplicación de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dado que se estima el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de 26 de abril de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, dictada en el juicio verbal nº 1052/2009 , debemos revocar y revocamos la referida sentencia y en consecuencia desestimando la demanda debemos absolver a dicha recurrente de la pretensión solicitada en la misma, sin hacer expresa condena respecto de las costas causadas en primera instancia y no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Así por esta sentencia definitivamente juzgado en esta instancia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída por el/la Ilmo. Magistrado en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.