Sentencia Civil Nº 201/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 141/2010 de 23 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 201/2011

Ilmo. Sr. Presidente

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona , a 23 de septiembre de 2011 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 141/2010 , derivado del Juicio Ordinario nº 466/2008 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz ; siendo parte apelante , la demandante, Dª. Genoveva , representada por el Procurador D. Javier Castillo Torres y asistida por el Letrado D. Emilio Bretos Rodríguez; parte apelada , la demandada, MERCANTIL HERMANOS GIL MOLINILLO, SL, representada por el Procurador D. Ángel Echauri Ozcoidi y asistida por el Letrado D.Joaquín Ibiricu Goñi.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 2 de marzo de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 466/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Torres Delgado, en nombre y representación de DOÑA Genoveva contra la mercantil HERMANOS GIL MOLINILLO, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Irigaray Piñeiro, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el presente procedimiento, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer RECURSO DE APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS desde el siguiente al de su notificación, para que sea resuelto por la Audiencia Provincial de Navarra.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , Dña. Genoveva .

CUARTO.- La parte apelada, HERMANOS GIL Y MOLINILLO SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO:a) La presente apelación trae causa de la demanda interpuesta por Doña Genoveva , propietaria de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Gorraiz, contra la entidad mercantil Hermanos Gil Molinillo, S.L., solicitando fuera condenada a ejecutar " por su cuenta y cargo exclusivos" las obras de reparación de los defectos señalados en el informe del arquitecto superior Sr. Efrain , " hasta dejar el edificio con plenas garantías de funcionalidad, seguridad y habitabilidad" .

La vivienda unifamiliar de la actora se construyó en base al proyecto elaborado por el mencionado arquitecto, correspondiendo la dirección de la ejecución al arquitecto técnico Sr. Jacinto .

Por su parte, la sociedad demandada se encargó de la ejecución de la obra y, en concreto, de la colocación de la piedra que reviste la fachada, piedra artificial " Balastón M-33 ", adquirida a la entidad mercantil Mosaicos Solana, S.A.

Alegaba la actora en su demanda que al haber cobrado la constructora por la compra y colocación de la piedra, debía responder de los defectos aparecidos (manchas blanquecinas, a modo de fluorescencias, y grisáceas, cambios de color y oscurecimiento del tono, desconchamientos y grietas, incluso desprendimientos), bien se debieran a una mala calidad de la piedra o a su defectuosa colocación.

b) La sentencia del Juzgado desestima la demanda.

Argumenta, por un lado, la juez de primera instancia que la piedra colocada en la fachada había sido elegida por la actora, conforme a la dirección facultativa, limitándose la demandada a colocar la misma, lo cual no impidió que la empresa que vendió la piedra artificial se la facturara "al haber sido su cliente en otras ocasiones, dado que en la práctica es frecuente que el constructor contrate con los diferentes gremios sin necesidad de que sea él quien proporcione el material a su elección", por lo que no era responsable de los defectos aparecidos, máxime si no se había probado de forma "clara y determinante" que las deficiencias provinieran de una partida defectuosa de lo suministrado, no habiéndose realizado ningún estudio técnico al respecto.

Por otro, que había sido correcta la colocación de la piedra por parte de la demandada, "ciñéndose a las instrucciones que en su día le fueron proporcionadas por la empresa suministradora del material".

c) Recurre la actora.

SEGUNDO: a) Con las alegaciones que realiza en el recurso, aparte de insistir en que no es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, trata de demostrar la existencia de error en la valoración de la prueba, pues a su juicio se trataría de un contrato de ejecución de obra con suministro de material ( art. 1588 CC ).

En apoyo de esta tesis impugnativa se esgrimen una serie de argumentos:

-La piedra fue elegida por la actora, al ser similar a la colocada en el edificio de la Audiencia de Pamplona, con el " visto bueno " de la constructora.

-Al incluir la constructora en sus facturas la piedra, cobrando el beneficio industrial a la actora, "debe asumir los problemas derivados de la piedra, bien sea de ejecución, bien sean defectos en una determinada partida" (sic).

-La constructora eligió en su propio beneficio facturar por el sistema de precios por administración la colocación de la piedra en la fachada, al no ser capaz de presupuestar la obra por metro cuadrado, no teniendo " nada que ver con el encargo en sí de la obra ni con las responsabilidades".

-Resulta relevante que la piedra sufra muy diferentes patologías (roturas, manchas, efluorescencias, grietas, desconchamientos) y que las mismas hayan surgido de muy diferentes puntos del edificio (zonas húmedas, secas, con diferentes orientaciones o grados de protección) porque "todo ello parece descartar que se trate de una patología que tenga relación con los materiales en que está en contacto la piedra afectada, o por los detalles constructivos de la edificación".

b) El recurso se desestima por "hacer supuesto de la cuestión".

b.1 Con reiteración viene indicando esta Sección que el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada [ SS 30 noviembre 2004 ( JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827 ) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

En el caso enjuiciado ni siquiera la parte apelante realiza una valoración alternativa de la prueba practicada, limitándose, se insiste, a hacer "supuesto de la cuestión ", a pesar de que la juez de primera instancia ha realizado en su sentencia un razonado y razonable examen de dicha prueba, en especial de los dictámenes periciales, ajustándose al reiterado criterio de esta Sección [SS 6 octubre ( JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475 ) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004 , 112968)]; 14 febrero ( JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285 ) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172).

Conforme al mismo la prueba pericial, si bien no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo teniendo en cuenta que " la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes " [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

Por tanto, en esta alzada debe partirse de los hechos declarados probados en la sentencia apelada cuales son, fundamentalmente, en primer lugar, que el material, " tal y como manifestó la propia Sra. Genoveva , y el arquitecto superior que intervino en la ejecución de la obra ", fue elegido por aquélla sobre catálogo y muestras, con el visto bueno de la dirección facultativa al haber sido informados por la empresa suministradora de que se trataba de un material idóneo para el uso que se le iba a dar y, en segundo lugar, que la piedra había sido colocada de forma correcta por la constructora, siguiendo las instrucciones de la empresa suministradora (sobre un salpicado de mortero, fijación mediante masa y grapas metálicas, aplicando un cordón de silicona en todo el perímetro).

b.2 La jurisprudencia establece que las respectivas responsabilidades de los distintos intervinientes en la construcción de un edifico (constructor, arquitecto, aparejador) son exigibles de modo mancomunado simple [ STS 6 Marzo 1990 (RJ 1990, 1672)], al tener dichos intervinientes una específica misión y por ende una correlativa y diferenciada responsabilidad por la obra mal hecha (proyectada, dirigida, ejecutada) en el ámbito profesional que a cada uno corresponde.

En precedentes resoluciones de esta Sección se han especificado las funciones de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, con base en la jurisprudencia [ SS 25 octubre 2002 (JUR 285281 ), 29 julio 2004 (JUR 280475 ), 5 noviembre 2007 ( JUR 2008, 184868), 1 octubre 2008 (JUR 2009, 296137)].

Corresponde al arquitecto tanto la elaboración del proyecto, que debe reunir las necesarias condiciones de idoneidad, como impartir las instrucciones pertinentes respecto de la ejecución de la obra conforme a aquél, cuyo respeto ha de procurar mediante la adecuada vigilancia de la misma, incumbiéndole en el curso de ella y caso de ser necesario introducir modificaciones en el proyecto, completarlo y matizar las soluciones contempladas en el mismo, siempre que sea su autor.

Corresponde al aparejador o arquitecto técnico vigilar los trabajos de construcción, asegurarse que las obras se ajustan a lo proyectado y a las reglas de la buena construcción, haciendo cumplir al contratista todas las instrucciones emitidas en el transcurso de las obras, así como el control e inspección de los materiales [ STS 27 octubre 1987 (RJ 1987 , 7476), 27 de enero 1988 ( RJ 1988, 150), 2 noviembre 1989 ( RJ 1989, 7843), 15 Octubre 1991 ( RJ 1991, 7449), 11 julio 1992 (RJ 1992, 6281)].

Corresponde al constructor llevar a buen fin la obra con arreglo a las instrucciones recibidas de su dueño y de la dirección facultativa.

Aunque no es un mero agente ejecutor de las órdenes de la dirección facultativa, que carezca de cierta capacidad crítica, sino que es un profesional de la construcción, que ha de tener conocimientos técnicos suficientes o, si carece de los mismos, debe solicitar las oportunas instrucciones de la dirección facultativa cuando en el proyecto no se recogen todas las especificaciones constructivas necesarias para la adecuada ejecución de la obra [ SSTS 22 septiembre 1986 (RJ 1986, 4781 ) y 26 diciembre 1995 (RJ 1995, 9399)].

b.3 Al haber concluido la juez de primera instancia en su sentencia, tras valorar la prueba practicada, se insiste, que no existió defecto en la colocación de la piedra y que la actora había elegido la piedra, no interviniendo para nada el constructor en la toma de esa decisión, por lo que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obra sin suministro de material ( Don. Efrain señala en su informe que el " material fue elegido por la Dirección Facultativa y colocado por la empresa constructora "), ninguna responsabilidad cabe imputar a la misma, no pudiendo basarse en el mero hecho de que hubiera comprado la piedra a la empresa suministradora y posteriormente facturado por el sistema de administración a la actora a través de la correspondiente certificación.

Debe valorarse, además, la pasividad probatoria de la parte actora, al no aportar la correspondiente prueba pericial que examinara el material suministrado.

Esta pasividad debe valorarse en su contra, ya que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [ SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938 ) y 28 noviembre 1996 (RJ 1996, 8590)], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

b.4 Es cierto que cuando no sea posible determinar las respectivas responsabilidades, surge entre los distintos intervinientes en la construcción de un edifico una responsabilidad solidaria, con la finalidad pragmática de satisfacer el derecho de los perjudicados ( SSTS 26 febrero [ RJ 1996, 1607], 21 marzo [RJ 1996, 2233 ] y 15 octubre 1996 [RJ 1996 , 7111]; 29 mayo 1997 [RJ 1997 , 4117]; 4 marzo [ RJ 1998, 1039], 8 junio [RJ 1998, 4279 ] y 28 diciembre 1998 [RJ 1998, 10160]), existiendo una presunción de culpa de los partícipes en la edificación una vez probados los defectos por el actor ( SSTS 17 febrero 1982 [ RJ 1982, 743], 28 octubre 1989 [ RJ 1989, 6969], 30 septiembre 1991 [ RJ 1991, 6075], 19 octubre 1998 [ RJ 1998, 7440], 25 junio 1999 [ RJ 1999, 4560], 15 marzo [RJ 2001, 3195 ] y 5 noviembre 2001 [RJ 2002, 235]).

Pero en el caso enjuiciado se ha demostrado que las deficiencias que afectan a la piedra de la fachada no son imputables a la constructora demandada.

TERCERO: Ex art. 398 LECiv , procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aoiz , juicio ordinario 466/2008, imponiendo a la apelante las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.