Sentencia Civil Nº 201/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 104/2012 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00201/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2012

SENTENCIA Nº 201

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) número 84/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION número 104/2012, en los que aparece como parte demandada apelante, D. Juan Miguel y D. Cayetano , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ALBERTO VALL CAVA DE LLANO, asistida por el Letrado D. GUILLERMO RODRIGUEZ- NORIEGA MUÑOZ, GUILLERMO RODRIGUEZ-NORIEGA MUÑOZ, y como parte demandante apelada, D. Inocencio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS NICOLAU RULLAN, asistido por la Letrada Dª CATIANA PALAU ESCANDELL.

Es PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ibiza en fecha 29 de julio de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Victoria Martínez García, en nombre y representación de D. Inocencio , frente a D. Juan Miguel y D. Cayetano representados por el Procurador Sr. Alberto Vall Cava de Llano, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de los referidos codemandados respecto de la vivienda denominada " DIRECCION000 ", sita en la parroquia de Sant Jordi de Ses Salines, y, consecuencia, debo condenar y condeno a los codemandados a que dentro del plazo legal desalojen y dejen libre, y a disposición del actor el indicado inmueble objeto de esta litis, haciéndoles saber que, siendo condenatoria la sentencia, si no recurre y no la abandonan voluntariamente, se procederá a su lanzamiento si lo solicitaré el demandante en la forma prevenida en el artículo 549 de la LEC .

Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento correrán a cargo de la parte demandada."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 23 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitada por la actora con su demanda la acción de desahucio por precario a través del juicio verbal regulado en los artículos 250.2 y 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que tiene por finalidad la de hacer cesar en la tenencia o disfrute de un inmueble a quienes lo ocupan sin pagar renta o merced y sin razón en derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real de dicho inmueble y a fin de resolver las distintas cuestiones que fundamentan los motivos de impugnación esgrimidos por la apelante contra la resolución de instancia y que se someten a consideración de esta Sala, se estima oportuno comenzar señalando que conforme a la actual legislación el procedimiento de desahucio por precario es un proceso plenario, en el que el actor incumbe probar su real posesión sobre la finca que reclama (legitimación activa), a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, correspondiendo a la parte demandada acreditar que su ocupación obedece a algún título que le vincula al actor y al objeto litigioso o que paga renta como contraprestación a dicha ocupación.

SEGUNDO.- A ello se oponen los demandados quienes invocan como primera cuestión la excepción de inadecuación de procedimiento o comúnmente conocida cuestión compleja, la existencia de obras y sustanciales inversiones de tiempo y dinero de los demandados así como la legitimidad de su posesión por comodato.

En cuanto a la inadecuación de procedimiento para resolver una cuestión compleja el procedimiento tramitado procede por razón de la materia.

Al respecto señalar que no cabe invocar la complejidad de la cuestión como fundamento de la inadecuación del procedimiento, ya que en la actual regulación el juicio de desahucio por precario, no se configura como un procedimiento sumario, sino como de "plena cognitio", permitiendo valorar en su plenitud el supuesto de hecho y sus implicaciones jurídicas para decidir aquí y ahora si es procedente el precario por concurrir esa condición, tal y como se alega en el escrito de demandada (posesión sin titulo y sin pago de renta o merced) o existe título legitimador que lo impide.

En tal sentido la reciente sentencia de este Tribunal de fecha 24 de enero de 2012, con cita a la más reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a señalar "el artículo 250 de la LEC de 2000 ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello, lo que constituye el fundamento de la situación de precario" ( STS 11-11-2010 ) o que "el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de "cognitio" limitada y prueba restringida sino como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por las normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegaciones y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es mas, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada-, añade que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad" ( STS 13-10-2010 ).

La realidad de las obligaciones surgidas por las obras de conservación, reparación y modernización del inmueble no altera la naturaleza de la posesión que detentan los demandados sin perjuicio de la reclamación y/o cuantificación que corresponda por tan relevantes inversiones.

TERCERO.- En cuanto al comodato como causa de oposición a la acción de precario.-

La apelante razona en su recurso que la cesión del inmueble hecha por el actor fue para un uso determinado ,como es el desarrollo de la vida familiar de los demandados mientras estos vivieran en Ibiza y con el fin de que constituyeran su residencia habitual en el mismo habiendo realizado importantes obras para su utilización ordinaria como vivienda habitables. Éste es, a su juicio, el título que legitima la posesión.

La jurisprudencia ha abordado con frecuencia la delimitación entre las figuras del comodato y del precario en los supuestos de cesión del uso de una vivienda por parte de su propietario a favor de otras personas con el objeto de que éstas fijen en ella su domicilio, especialmente en los casos en que entre los cesionarios se ha establecido una convivencia afectiva, matrimonial o no. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2011 proporciona los criterios que han de observarse para resolver el anterior conflicto. Así, declara que " a través del recurso se plantea una vez más, el conflicto que se genera cuando el propietario de un inmueble ha cedido su uso a un familiar, generalmente un hijo o hija, para que en él se fije el domicilio familiar, posteriormente deviene la ruptura matrimonial o de la convivencia y una resolución judicial atribuye a uno de los cónyuges o convivientes el uso de la vivienda. Se trata, pues, de dilucidar qué facultades de recuperación del inmueble le quedan a ese tercero, propietario de la vivienda y afectado por una resolución judicial dictada en un proceso de familia ". Y añade: " Esta Sala ya ha fijado doctrina respecto de esta cuestión, y ha unificado la doctrina de las Audiencias Provinciales, por lo que no existe ya el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales que se aduce por el recurrente. La STS de 26 de diciembre de 2005 (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio y 22 de octubre de 2009 ), declaró que para resolver conflictos como el ahora planteado, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como declara la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005 ), «Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios». Sigue diciendo la sentencia, como ya se avanzó, que «esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 ». Jurisprudencia que se reitera en la STS, también del Pleno de esta Sala, de 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000) ".

Para determinar si entre las partes ahora litigantes (padre e hijos) medió una relación contractual de comodato debe partirse de la regulación legal de tal institución jurídica. Así, del art. 1.740 del Código Civil se desprende que el comodato es un contrato por el que una de las partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, agregando el art. 1.749 que el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó; sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución El art. 1.750 establece, por su parte, que si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad, incumbiendo al comodatario la prueba en caso de duda.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2008 , con cita de la de 26 de diciembre de 2005 , sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse este tipo de controversias. Para ello, establece una serie de consideraciones a cuya luz debe ser abordado el análisis del caso particular:

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

Sentadas las anteriores premisas, la mentada Sentencia del Tribunal Supremo fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

La sentencia de Instancia analiza cumplidamente la concurrencia de los presupuestos para que la relación jurídica por la que Juan Miguel y Cayetano viven en la propiedad de Inocencio sea calificada como precario por lo que no se aprecia error en la valoración de la prueba.

Llegados a este punto, se estima necesario comenzar recordando que, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

De la prueba practicada se corrobora que el propietario del inmueble simplemente cedió en precario la casa, es cierto que originariamente no tenía las prestaciones que tiene ahora, que según declaración concorde de todos ellos consta que el que más ha contribuido tanto con su trabajo como con la compra de algunos materiales es Juan Miguel pero también lo es que sus padres les cedieron la casa siempre que pudieran acudir en vacaciones y cuando llegara su retiro, que ambos aportaron dinero para contribuir a las reparaciones y según Don Inocencio su esposa y el ayudaron en lo que pudieron; (cfr declaraciones de Don Inocencio y Doña María Delfina). El hecho no discutido de que el actor el autorizara el uso y las reparaciones no confiere título posesorio que actué como hecho impeditivo o extintivo de la titularidad dominical con la que reclama la posesión el actor.

Es una mera cesión en precario en tanto el titular no reclamara la posesión que fue fijada ya ab initio en compartirla en periodos vacacionales y en vivir allí tras su jubilación. Cierto es que hay una disposición testamentaria (cfr doc) pero también lo es que no se ha abierto la sucesión.

CUARTO .- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JOSÉ NICOLAU RULLÁN, en representación de DON Inocencio , contra la Sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de IBIZA , en los autos de Juicio Verbal número 84/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a dicha parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.